הכצעקתה? פנסיה צוברת למול פנסיה תקציבית

מירב בן שמואל, עו"ד

פנסיה תקציבית כשמה כן היא, פנסיה המשולמת במלואה מתקציבו השוטף של הגוף בו מועסק העובד וזאת ללא כל הפרשות מצד העובד. במסגרתה המעביד אינו מחויב להפריש לקרן פנסיה חיצונית ויכול להיות הגורם המבטח באופן ישיר. פנסיה זו הייתה נהוגה בעיקר בקרב עובדי מדינה ובמסגרות ציבוריות.
בפועל מנגנון פנסיוני זה מפריש המעביד 2% לכל שנת עבודה וזאת עד למקסימום של 70% פנסיה בעת פרישת העובד.

לעומתה פנסיה צוברת הינה פנסיה המשולמת ע"י צבירת כספים על ידי שני הצדדים להעסקה, הן על ידי ניכוי ממשכורתו של העובד והן על ידי הפרשה של המעביד.

ביום 3.3.99 נחתם הסכם קיבוצי, אשר קבע כי הסקטור הציבורי יעבור לקרן פנסיה צוברת, וזאת כאמור במקום הפנסיה תקציבית שהייתה נהוגה עד אותו מועד. הרקע להסכם ביטא את הצורך בהפסקת הסדרי הפנסיה התקציבית, שהיו כרוכים בעלויות אקטואריות מרחיקות לכת.

ההסכם קובע ש"עובד קיים" שבוטח ב"מועד הקובע" בהסכם, בפנסיה צוברת – ימשיך להיות מבוטח באותו הסדר. לעומתם עובדים חדשים – יבוטחו בפנסיה צוברת. למעשה באמצעות הסכם זה הבטיחה המדינה כי לא יתווספו עובדים נוספים למעגל מקבלי הפנסיה תקציבית.

למרות הגישה הרווחת כי פנסיה תקציבית עדיפה על צוברת, ניתן להצביע על לא מעט יתרונות הקיימים בפנסיה הצוברת כדלקמן:

ראשית על מנת שעובד יהיה זכאי לפנסיה תקציבית הרי שעל פי חוק הגמלאות היה עליו לעמוד "בתנאי סף" קרי וותק של למעלה מ-10 במקום העבודה. לעומת זאת במסלול הפנסיה הצוברת זכאי עובד שהחל את עבודתו במקום העבודה לתשלום פנסיוני לאחר תקופת המתנה של 6 חודשים, ואילו עובד שמבוטח בביטוח פנסיוני ערב קבלתו לעבודה יהיה זכאי לתשלום פנסיוני לאחר תקופת המתנה של 3 חודשים אך התשלום יחול רטרואקטיבית החל מיומו הראשון לעבודה. יתרון נוסף בפנסיה הצוברת היא העדר הגבלה על ניידות העובד כך שגם שינוי מקום העבודה אינו פוגע בזכיותיו הפנסיוניות של העובד. שנית בהסדר פנסיה תקציבית, צובר העובד 2% גמלה לשנה, בעוד שבקרן פנסיה צוברת הצבירה המינימאלית היא 2% לשנה, ובמקרים רבים עובדים צברו עד ל-4% גמלה בשנה. שלישית הפנסיה הצוברת מתעדכנת על פי מדד המחירים לצרכן, בעוד שהפנסיה התקציבית מתעדכנת לפי דרגת השכר של העובד, עובדה שגרמה לפנסיה התקציבית להישחק על פני השנים. רביעית בפנסיה התקציבית לא היו כלולים רכיבים ככונניות, שעות נוספות ועוד, לעומת זאת בפנסיה צוברת הוכרו רכיבים פנסיונים שלא הוכרו קודם לכן. יתרה מכך בל נשכח את זהות הגוף המשלם כאמור הפנסיה התקציבית משולמת ישירות מהגוף המעסיק לפיכך מצוי העובד בעמדת סיכון גבוהה יותר להיתקל הקשיים כלכליים מצד הגוף המשלם בבואו לפדות את הכספים הצבורים לו. בפנסיה צוברת לעומת זאת מועברת האחריות אל קרן הפנסיה.
מנגד בפנסיה תקציבית לא קיימת דרישה (למעט יוצאי דופן) להפחתה משכר העובד.

לסיכום היתרון הגדול הגלום הפנסיה תקציבית מקורו בהטלת אחריות מוחלטת על ביצוע ההפרשות על המעסיק ללא כל הפרשה מצד העובד כך שעלות הפנסיה התקציבית יקרה יותר למעביד, יחד עם זאת יתרון זה אינו נקי מספקות בייחוד לאור החשש מחוסר ביטחון ואי וודאות בדבר עמידתו של המעביד בתשלומים ובפרט במקרים בהם המעביד מגיע לידי פירוק חברה ו/או פשיטת רגל בהם ימצא העובד בפני שוקת שבורה. על כן בבחינת מכלל המשתנים סבורתני, כי על אף ההנחה המקובלת כי פנסיה תקציבית עדיפה על פנסיה צוברת הרי שלא כצעקתה.

חובת השימוע - שלא תגידו שלא שמעתם

מירב בן שמואל, עו"ד

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי עבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד. בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי חידוש חוזה עבודה (ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן- המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פ"ד לח 448)

שימוע נועד להבטחת הליך הפיטורין, שימוע שנערך באופן תקין מבטיח הליך פרוצדוראלי תקין בנוסף לרציונליים מהותיים כהבטחת זכותו של העובד כחלק מנגזרת של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו והפחתת רגשות שליליים אצל העובד והגברת תחושת הצדק שההחלטה בעניינו נתקבלה כדין ומשיקולים לגיטימיים. למעשה הקפדה על כללים פרוצדוראליים בהליך הפיטורים היא הדרך היעילה למנוע את הפגיעה בעובד וכפועל יוצר מכך את המאבק המשפטי העתידי..

עולם העבודה עבר תהליכים גלובליים ושינויים מרחקי לכת אחד המאפיינים הבולטים במציאות של ימנו היא שהעסקה ארוכת טווח הפכה לשכיחה פחות ופחות. משכך הליך השימוע נועד להגדיל את הסיכוי כי החלטת הפיטורין צודקת ואינה שרירותית ואינה מושתת על שיקולים פסולים.

בהליך השימוע מציגים בפני העובד את הסיבות בגינן נשקלים פיטוריו, במעמד השימוע זכאי העובד להביע את עמדתו וטענותיו כנגד ההחלטה.

החובה לקיים שימוע קיימת גם במגזר הפרטי. רבים טועים לחשוב כי חובה זו מוטלת רק על גופים ציבוריים או דו מהותיים אך למעשה חובה שתולדה בפסיקה השתרשה במשפט העבודה וחולשת על כלל המגזרים הן הפרטי והן הציבורי.

למועד קיום השימוע חשיבות בפני עצמו. השימוע צריך להתקיים מראש ולפני קבלת ההחלטה "בלב פתוח ובנפש חפצה" יפה לענייננו האבחנה בין דעה קודמת לדעה מוקדמת. דעה קודמת הינה לגיטימית עורך השימוע יכול וסביר להניח כי יגיע לשימוע עם דעה קודמת יחד עם זאת דעה מוקדמת אסורה שכן משמעותה היא עריכת שימוע לריק.

שימוע שנערך בדיעבד לאחר קבלת ההחלטה רק לשם מראית עין יחשב כשימוע לא תקין. יחד עם זאת גם אם בשימוע הראשון נפלו פגמים לא בהכרח כי הדבר יביא לקביעה כי המעסיק פעל שלא כדין, כל עוד מתקיים שימוע שני שתכליתו לתקן את הפגמים שנפלו בשימוע הראשון.

היקף השימוע משתנה כאשר מדובר בפיטורים קולקטיביים מטעמי צמצום לעומת היקף השימוע כאשר מדובר בפיטורים פרטניים. על פי רב כאשר מדובר בפיטורים קולקטיביים היקף חובת השימוע יהיה רחב יותר וזאת לאור כך שעל המעסיק לשכלל ולקבל את החלטתו בייחס למספר מפוטרים. יחד עם זאת סוגיית היקף השימוע אינה נקייה מספקות וניתן לראות בפסיקת בית הדין הכרעות לכאן ולכאן. המצדדים בהיקף שימוע רחב אף בפיטורים פרטניים מתייחסים לעול הפחות המוטל על כתפי המעסיק דווקא בפיטורים פרטניים בודדים אשר להבדיל מפיטורים קולקטיביים אינם מצריכים מהמעביד היערכות רבה וניתן לערוך אותם בנקל.
מקום בו מקום העבודה עומד בפני סגירה לאור נסיבות כלכליות – חובת השימוע נסוגה לאור כך שאין אפקטיביות בעריכתו.

לסיכום, הקפדה על חובת השימוע משדרת לעובד כי זכותו לכבוד עומדת בעיניה. ככל שהליך השימוע התנהל על פי הכללים המקובלים "בלב פתוח ובנפש חפצה" הרי שכתוצאה מכך פחות ופחות מקרים של פיטורי עובדים מגעים לפתחו של בית המשפט. מלכתחילה ללא קשר להכרעת בית המשפט הרי עצם נקיטת ההליך גוררת את המעביד להוצאת כספיות רבות לרבות זמן מושחת לריק, עוגמת נפש ופגיעה אפשרית בשמו הטוב כמעביד כלפי כולי עלמא וכלפי יתר עובדיו. וזאת כאמור מבלי להתייחס לטענות לגופן ולסנקציות המוטלות בגין אי עריכת שימוע - מאכיפה ועד פיצוי.

אז שלא תגידו שלא שמעתם!

כללי אצבע למעסיק לעריכת שימוע

  • טרם השימוע יש להעביר לעובד את הנתונים הדרושים לשימוע לרבות עיקר הטענות מלוות באסמכתאות (ככל שקיימות).
  • יש ליתן פרק זמן סביר לעובד על מנת להיערך לשימוע
  • יש לאפשר לעובד ייצוג על ידי עו"ד או נציג וועד עובדים
  • יש לאפשר לעובד להגיש את עיקר טענותיו בכתב ככל שהדבר מבוקש על ידו
  • השימוע יכול ויעשה על ידי "שלוח" קרי אין הכרח כי מקבל ההחלטה יערוך את השימוע. קיים יתרון ככל שהשימוע נערך בפני גורם המכיר אישית את העובד
  • ככל שמדובר במקום עבודה מאורגן מומלץ לזמן את נציג וועד העובדים
  • לאורך כל השימוע יש לנהל פרוטוקול
  • לאחר קבלת ההחלטה יש לשלוח לעובד החלטה מנומקת

האם שיטת חישוב הארנונה כיום ראויה ומתיישבת עם עקרונות המס?

מירב בן שמואל, עו"ד

אחד המקורות הכספיים החשובים של רשות מקומית הוא תקבולי הארנונה ממשקי הבית. ארנונה מוטלת על כל סוגי הנכסים, בין אם הם מיועדים לעסקים, או למגורים, במסגרת הדיון אתרכז בארנונה למגורים.

על פניה אמורה הארנונה לשקף סוג של אגרה המוטלת על תושבי אזור מסוים, כנגד קבלת תמורה, קרי פינוי אשפה, תאורה, ושירותים מוניציפאליים שונים. בפועל, בסיס שיטת החישוב לחיוב הארנונה מורכבת ממכפלת תעריף במ"ר, כאשר בקביעת התעריף נתון לרשויות שיקול דעת רחב, ואין הגבלה חוקתית על הקריטריונים הנלקחים בחשבון לשם קביעתו.

לטעמי, יש טעם נפגם בשימוש בבתים כאמת מידה לעושר ומכך לגזור את יכולתו של נישום לשלם. שכן בדרך זו לא נלקחים בחשבון משתנים נוספים בעלי חשיבות רבה. אחד המשתנים שהשפעתו רבה, אם לא הרבה ביותר, הינו הכנסת הנישום בפועל, משתנה זה זוכה לחשיבות פחותה ביחס לשווי הנכס.

לא למותר לציין כי מבחינה חוקית הרשויות המקומיות אינן מוסמכות למסות את הכנסת תושביהם. אך גם לכך נמצא פתרון בפקודת העיריות, לפיה הוחרג הכלל והמס היחיד אותו מוסמכת הרשות להטיל הוא הארנונה הכללית.

כיום עפ"י השיטה הנהוגה נישום המתגורר בנכס מרווח וגדול יותר באזור הנחשב "טוב יותר" נושא בנטל ארנונה כבד יותר, ללא קשר להכנסתו ולמצבו הסוציואקונומי בפועל, השאלה אותה ארצה לבחון במסגרת מחקר זה האם המדד לחישוב הארנונה לפי גודל הנכס ומיקומו הוא נכון וצודק, האם ניתן להסתמך על נתונים שטחיים אלה ומכך להסיק כי רמת עושרו של אדם אכן גבוהה יותר?

האם ארנונה היא מס? ראשית כל עלינו להבחין בין המושגים מס, היטל, אגרה ודמי השתתפות
מס - תשלום חובה, מכוח חוק שאין כנגדו תמורה ישירה, או עקיפה מצד הרשות, אין הוא מותנה במידת השימוש או ההנאה של הנישום מאותם שירותים הניתנים בידי הרשות והממומנים מכספי המס.
היטל - העירייה יכולה להטילו בהקשר לדברים, יש שההיטל מנותק מכול זיקה לתמורה ואז ניתן לראותו כמס, ויש כאשר ההיטל קשור ישירות לתמורה אז נראה בו כאגרה. מושא התייחסותה של שיטת ההיטל הינם כל מרכבי עלויותיה של המערכת לרבות הוצאות עקיפות. הבעייתיות בשיטה זו נעוצה באפשרות ליצירת עודפים רבים, דבר הפוגע בעיקרון לפיו על הרשות לגבות לפי צרכיה ולא מעבר לכך. עפ"י שיטה זו נקבעים תעריפים קשיחים ליחידת שטח או נפח, ולפיה מחושב החיוב הספציפי של הנישום, בעל הנכס. שיטת ההיטל מהווה כיום את השיטה הדומיננטית למימון תשתיות מוניציפאליות, אך יחד עם זאת קיימים הבדלים רבים וניכרים בין סוגי ושיעורי התעריפים.
אגרה -תשלום חובה, המוטל בכפייה, ומשולם תמורת מצרך או שירות. באגרה קיים קשר בין התשלום לשרות, בניגוד למחיר יש שהאגרה יקרה מערכו של המוצר/שירות ויש שהיא זולה ממנו.
דמי השתתפות - שילוב של מס ומחיר, תשלום המוטל בכפייה על סוג בני אדם לפי הנאתם משירות מסוים.
לכאורה האינסטינקט הראשוני הוא לענות על השאלה לעיל בשלילה, ולומר כי ארנונה אינה מס מרבית הנישומים משוכנעים שכנגד תשלום הארנונה, העיירה/ הרשות המקומית, (להלן "הרשויות" ) מחויבת כלפיהם במתן שירותים מוניציפאליים, וזו אולי אף הסיבה לריבוי תביעות מצד נישומים, הטוענים כי הרשות המוניציפאלית אינה נותנת תמורה ישירה בגין תשלום הארנונה.
בעוד שהפסיקה בעקביות פסקה כי ארנונה היא מס במהותה ולכן היא מוטלת ללא זיקה ישירה לשרות הניתן , מבלי שהעירייה נותנת כנגדה תמורה ישירה.

פסיקה זו מובילה למסקנה שהארנונה הינה מס, שכן תכליתה היא מימון כלל פעילותה של הרשות המקומית, בלא זיקה למטלה מסוימת. כמו כן גבייתה של הארנונה אינה מותנית במתן תמורה ישירה כלשהי לנישום, ואי מתן שירותים אינו פוטר מתשלום הארנונה.
יחד עם זאת, למרות שניתן לסווג את הארנונה כמס, בפקודת העיריות מוגדרת הארנונה כמוטלת לשם מימון פעולתה של הרשות, בכך ניתן לראות קיום זיקה מסוימת בין שיעור הארנונה להוצאות הרשות. לכאורה זיקה זו יוצרת סתירה עם הגדרת הארנונה כמס, אך בפועל ניתן ליישב סתירה זו שכן, היעדר הזיקה המאפיין מס עניינו ביחס שבין תשלום המס לבין הנאתו הישירה של הנישום ממנו. והרי ניתן לומר כי כל מס באשר הוא, מיועד לצורך תכליות ציבוריות ומהווה חלק ממקורות הכנסתה של הרשות הציבורית המטילה אותו.

באחד מהמקרים טען נישום כי אזור מגוריו מוזנח כליל וביקש לפטור אותו מחובת תשלום הארנונה, בהמ"ש חוזר על הילכת דשנים וקובע כי ארנונה היא בבחינת מס ולהבדיל מאגרה, בהטלת מס אין צורך בזיקה בין התשלום לשירות הניתן למשלם המס , כמו כן נקבע כי לעניין סכום הארנונה לתשלום, אין לכך זיקה לשירותים המוניציפאליים הניתנים, לכמותם ולשווים הכלכלי, שכן תכלית הארנונה היא לאפשר לרשויות המקומיות לספק את מכלול השירותים אף אם המחזיק אינו נהנה משירותי הרשות עדיין מוטלת עליו חובה לשלמם.

המקור לקביעה כי ארנונה הינה מס נובעת מכך שהרשויות מספקות תמורה עקיפה לתושבים, תמורה עקיפה זו אינה ניתנת ביחס לסכום אותו משלמים הנישומים, מרבית השירותים הניתנים הם שירותים שלא ניתן למנוע את ההנאה מהם, גם כאשר נישום מסרב לשלם בדומה למוצר ציבורי.
דוגמה מובהקת להמחשת חוסר הזיקה בין תשלום הארנונה לתמורה כנגדה ניתן לראות במגזר העסקי. המגזר העסקי הוא שנושא בעיקר נטל הארנונה, למרות שבפועל הנהנים העיקריים מהשירותים המוניציפאליים הם התושבים האינדיבידואליים. העסקים מחויבים כיום בנטל מיסוי כבד ביותר, כאשר לרוב אין הקשר בין ערך הנכס, ההכנסה המופקת ממנו, רמת השרות וגובה הארנונה, נהפוך הוא במרבית המקרים הקריטריונים המצוינים לעיל תלושים זה מזה לחלוטין.

יחד עם זאת נקבע בפסיקה כי ארנונה אינה "מס" כמשמעו בס' 2 לפקודת המיסים, שכן בעוד חוב מס רכוש מקנה שעבוד ראשון מכוח פקודת המיסים, ארנונה אינה מקנה זכות שעבוד ראשון משמע אין לעייריה שיעבוד ראשון על הקרקע מכוח פקודת המיסים. וכמו כן כפי שציינתי, העדר הזיקה הישירה אינה שוללת קיומה של זיקה בכלל, שכן העדר זיקה בכלל הייתה מנתקת כל הצדקה להטלת ארנונה ע"י הרשויות, אם כך הזיקה העקיפה הקיימת הינה חובתה הכללית של הרשות כלפי תושביה במתן שירותים מוניציפאליים.

המלומד עפר שפיר סובר כי ארנונה במהותה יותר קרובה לאגרה מאשר מס, ולכן קובע קביעה עקרונית כי הארנונה הינה אגרה, אך קביעה זו אינה נקייה מספקות וחריגים.

לסיכום מחד גיסא ניתן לומר כי ארנונה הינה מס, שכן אין קשר ישיר בין תשלום הארנונה לבין מתן השירותים מוניציפאליים, אך למרות זאת ניתן למצוא זיקה עקיפה, ועדיין להגדיר את הארנונה כסוג של מס. מאידך גיסא ניתן לראות כי הארנונה במתכונתה הנוכחית מתיישבת אף עם שיטת ההיטלים, כאשר מדובר בהיטל חסר זיקה, או באגרה כפי שסובר המלומד עפר שפיר.

לעניות דעתי, ניתן לראות בארנונה ייצור כלאיים העונה על מספר הגדרות בו זמנית. לכן נמצא כי הארנונה מתיישבת הן עם הגדרתה כמס והן עם הגדרתה כהיטל ולכן מדובר בסוג של הכלאה בין השיטות.

שיטת החישוב כיום - דיני הארנונה הם מסוג הדינים המורכבים הקיימים בשיטת המשפט בישראל. הדבר אינו נובע מעצם הוראות החוק הרלוונטיות, אלא מהעובדה שעקרונות החיוב בארנונה נקבעים במסגרת צווים על ידי הרשויות המקומיות, ולא במסגרת חקיקה מרכזית. כתוצאה מכך נוצר מצב של חוסר אחידות בין הרשויות השונות. תהליך הטלת הארנונה מתבצע בשני שלבים- מעשה החקיקה ומעשה השומה.

מעשה החקיקה - אף הוא מחולק לשני שלבים, חקיקת השלטון המרכזי, הבאה לידי ביטוי בחוק יסוד משק המדינה , בפקודת העיריות/פקודת המועצות המקומיות, חוקי ההסדרים הנחקקים מידי שנה, וכן חקיקת משנה של שר הפנים, תקנות ההסדרים, ותקנות ההנחה. וחקיקה של הרשות המקומית הבא לידי ביטוי בצו הטלת הארנונה.

מעשה השומה הוא למעשה השלב השני בו פקיד השומה מוציא לפועל את מעשה החקיקה. שומה מורכבת מחלק טכני שלמעשה הינו מכפלה של תעריף הארנונה בשטח הבניין או בשטח הקרקע. כמו כן נמצא בשומה נתונים כגון שטח, סוג בניין, זהות המחזיק. בהליך גביית הארנונה ישנם כמה יסודות קבועים החוזרים על עצמם כדלהלן:

  1. נושא המס ניתן לכנותו אף "הנישום", לשם החיוב בארנונה ניתן את הנישום ל-4 סוגי נישומים:
    • המחזיק המשתמש הארנונה משולמת כנגד קבלת שירותים ציבוריים מיידי הרשות, המחזיק המשתמש הוא הנהנה מאותם שירותים ומכאן ההיגיון לחייבו. עפ"י ס' 1 לפקודת העיריות, מדובר בנישום המחזיק בנכס ואין לכך נפקות אם מדובר בבעל הנכס או במחזיק כמשכיר, למעט אדם המתגורר במלון או בפנסיון. הגדרה דומה ל"מחזיק" ניתן למצוא בצו המועצות המקומיות, ובצו המועצות האזוריות. הפסיקה יצקה תוכן נוסף למונח "מחזיק", כבעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס, וקבעה כי המבחן אינו מבחן הזכויות המשפטיות אלא מבחן הזיקה הקרובה. יתרה מכך אף נישום בעל זיקת הנאה בלבד יתכן וחויב בארנונה ולו מן הטען שזיקתו מונעת מאחרים שימוש.
      הרציונאל להשתת המס המוניציפאלי על המחזיק בפועל מבוססת על ההנחה כי אדם המחזיק בנכס מפיק ממנו תועלת כלכלית. כאשר מדובר במספר משתמשים המחזיקים בנכס במשותף, חזקתו של כל אחד מתפשטת על כל הנכס, ואין לו חזקה ייחודית בחלק מסוים בנכס. למעשה ניתן לחייב כל אחד בנפרד או את כולם ביחד. אם מדובר במספר שוכרים ניתן לבקש פיצול שומה, כך שכל אחד מהם היה מחויב על חלקו כיחידת שומה נפרדת. נכון הדבר אף לבעלות משותפת כאשר העירייה זכאית להטיל על כל אחד מן השותפים את מלוא החוב, ובצד החובה לשלם עומדת לנישום הזכות לקבל משותפיו את חלקם היחסי.
    • המחזיק שאינו משתמש נישום מכוח החזקתו ולא מכוח שימושו בנכס, הפסיקה קבעה כי הכוונה היא למי שמבחינה עובדתית מחזיק בנכס אף אם אינו משתמש בו, ולא לבעל הזכות המשפטית לחזקה. כאשר יש "שוכר" ו"בעלים" תחול חובת התשלום על הנישום לו הזיקה הקרובה ביותר לנכס. אומצה ההלכה כי אין המחזיק חייב להיות המחזיק בנכס בפועל, וכי המילה "למעשה" נועדה לקבוע איזה מי מבין מספר מחזיקים אפשריים יהיה חייב בארנונה. ניתן לראות מלשון הפקודה, ומהפרשנות אותה יצקה הפסיקה, מגמה המעדיפה פרשנות מרחיבה על מנת למנוע סרבול וקושי במציאת המחזיק הנישום. ההנחה כי "שימוש בקרקע" חייב להתבטא בפעולה חיצונית, המעידה על ניצול כלשהו לצורך מסוים אינה מדויקת, מחזיק אינו חייב לנקוט באקט מסוים על מנת להבליט את חזקתו.
    • מי שחדל להחזיק ולהשתמש העירייה רשאית להשית ארנונה על נישום שחדל מלהחזיק בנכס, כל עוד לא נמסרה הודעה מטעמו על הפסקת החזקתו והעברת בעלות בנכס, ואף הודעה על הפסקת החזקה אינה גורעת מחבותו של הנישום לגבי התקופה הקודמת להודעה, כמו כן נקבע בפקודה, כי הארנונה מוטלת על מי שנעשה הבעלים או המחזיק ורק לאחר מכן מוזכר המחזיק הקונסטרוקטיבי, הוראות אלה מאפשרות לרשות המקומית לשמור על רציפות מס בנכס למרות חילופי הבעלות.
      עפ"י ס' 8 לחוק ההסדרים, נקבע כי ארנונה תשולם ע"י המחזיק בנכס, הוראה זו באה יחד עם הוראות פקודת העיריות והמשמעות המעשית הינה כי העיירה מוסמכת להטיל ארנונה הן על מי שחדל להחזיק בקרקע ולא הודיע על כך, והן על המחזיק בפועל, אך אינה יכולה לגבות ארנונה בגין אותו נכס פעמיים.
    • משכיר לתקופה קצרה העיירה מחייבת בארנונה גם משכיר שהשכיר נכס לתקופה של פחות משנה, למרות שהוא אינו עונה להגדרת "מחזיק". סעיף זה יוצר קושי מסוים, וניתן לטעון כי ניתן ללמוד מכלל הן על כלל לאו, כלומר המשכיר חייב בארנונה ומכך שהשוכר אינו חייב, שכן לא ניתן לגבות כפל חיוב, מנגד הפרשנות המקובלת הינה כי חבות המשכיר אינה גורעת מחבות השוכר, משמע שניהם חייבים בארנונה, המשכיר חייב לרשות המקומית, והשוכר חייב למשכיר מכוח התחייבות חוזית. כמו כן קיימים מחזיקים שאינם נישומים - מדובר בשני סוגי מחזיקים שעל אף החזקתם אינם נישומים בארנונה, מחזיק המתגורר במלון, ודייר משנה.
  2. נשוא המס ארנונה עירונית מוטלת בגין הנכסים המשמשים את הנישום
  3. אירוע מס יוצר את החבות הרעיונית של הנישום במס, בארנונה הינו היום הראשון בכל שנת כספים. כלומר חבות הנישום נוצרת על בסיס צו הטלת הארנונה, צו הטלת הארנונה נחקק בידי הרשויות המקומיות מכוח חוק ההסדרים, והוא תקנה בעלת פועל תחיקתי המופנה אל כלל הנישומים, בעוד שומת הארנונה מופנית אל כל נישום ונישום.
  4. תעריפי מס הארנונה מוטלת על ידי כמאתיים ושישים רשויות מקומיות, ולה אלפי תעריפים שונים, ושיטות מדידה שונות, סכום החיוב הוא בד"כ תוצאה של מכפלת תעריף ביחידות מדידה.
  5. פטורים והנחות כעקרון הרשויות מחויבות לבצע את צו הטלת הארנונה, ולשום את הנישומים בתחומה המוניציפאלי. פטורים והנחות הינם בגדר היוצא מן הכלל לחבות הרעיונית במס, הרשויות מצוות לפעול עפ"י חוק ההסדרים, ועל פיו מראש מוגבל שקל"ד של הרשות בבואה ליתן פטור או הנחה, כמו על מנת לזכות להנחות/פטורים האמורים על הנישום לעמוד במס' תנאים מקדמיים. ישנם פטורים והנחות הניתנים בשל נושא המס, בשל נשוא המס, או בשל מיקום גיאוגרפי, לעיתים יינתן הפטור ע"י שילוב בין כמה פרמטרים שונים. כיום אין סמכות לרשות המקומית לוותר או להפחית ארנונה שהוטלה למעט פטורים עפ"י פקודת הפטור , בתקנות ההנחות , או בדין אחר.
  6. שומה הוצאת השומה הופכת את החבות הרעיונית של הנישום לחיוב מוגדר וקצוב. על העיירה מוטלת החובה להוצאת שומה לנישום בתחילת כל שנת כספים.
  7. ערעור בידי נישום האפשרות להתנגד לחיוב בארנונה המוטל עליו ולערער בפני ועדת ערר של הארנונה, ועדות הערר ממונות ע"י מועצות הרשות המקומית, והינם צד קרוב לסכסוך עם הנישום שכן לעיתים קרובות ועדות הערר מחויבות פוליטית למנגנון הרשות המקומית, כמעט תמיד הן יושבות בתוך בניין הרשות המקומית ולעיתים אף חבריהן מקבלים שכר מהרשות המקומית עצמה, מבנה פעילות זה עומד בסתירה לכללי הצדק הטבעי. על החלטות וועדת הערר ניתן לערער בפני בית משפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, אולם בחוק בתי משפט ארעה תקלה לפיה החלטת וועדת ערר נחשבת כהחלטת ערכאה ראשונה, והחלטת הוועדה ממוקמת בשורה אחת עם פורמים שיפוטיים מובהקים. משכך בבוא הנישום לדיון בפני בהמ"ש המנהלי כבול הנישום לקביעות העובדתיות של ועדת הערר כאשר הרשות הניתנת לו להבאת ראיות חדשות ניתנת ביד קפוצה.

הרציונאליים בעד שיטת החישוב כיום

  1. שיקולים כלכליים ופוליטיים של הרשויות - הארנונה הינה מקור ההכנסה המשמעותי ביותר של הרשויות המקומיות בישראל, מגמה מתמשכת של ממשלות ישראל הביאה לצמצום ההשתתפות במימון הרשויות, עד כדי הפיכת המקורות העצמאיים, קרי הכנסות הארנונה למרכיב העיקרי עליו נסמכות הרשויות.
    הרשויות מודעות לחשיבות הרבה למקורות הכנסה משמעותיים ויציבים כחלק מכלי פולטי, המצביע על עצמאות הרשות מול משרדי הממשלה, שכן מנגד גירעון תקציבי יגרור הזדקקות לכספי המדינה, דבר המביא לצמצום אוטונומית הרשות בהקצאת משאביה. רשות הנזקקת לכספי המדינה, בצורה תלותית פוגעת בעצמאותה הכלכלית, המדינה בתמורה שומרת לה את הזכות הלגיטימית להתוות את דרך התקצוב, דבר המשפיע עמוקות על אופי הרשות. משכך קל יותר להבין את השיקולים והחשיבות הרבה לה מייחסות הרשויות לכלי הארנונה, בראשית ככלי יעיל לאספקת השירותים המוניציפאליים לרווחת התושבים, דבר המביא (או לכל הפחות אמור להביא) לשביעות רצון התושבים, והנגזרת מכך היא שביעות רצון התושבים דבר המקדם יציבות כלכלית ופוליטית.
  2. "מצג נאמן" לאינדיקציה לעושר - ההנחה היסודית בבסיס שיטת חישוב השומה הינה שהנכסים מייצגים נאמנה את הפערים בעושר של התושבים, כך שהנטל מתפלג בהתאם ליכולת לשלם ובכך למעשה מתקיים עיקרון ההגינות.
    ההנחה הרווחת כי שיטת חיוב הארנונה, לפיה ככל ששטח הנכס גדול יותר כך סכום החיוב גדל, הינה ראויה שכן מידות הנכס הינם פרמטר חשוב המלמד על מיד עושרו של הנישום, בשיטה זו מנסה המחוקק לקדם צדק חברתי.
    בין טעוני הרשות להצדקת השיטה הנהוגה, ניתן למצוא מחקר שנעשה לאחרונה המראה כי הקריטריונים המשפיעים ביותר על גובה חיוב הארנונה הינם שווי הנכס, ואחריו עושר משק הבית, ממצא זה הופך על פניו את הטיעונים בדבר חוסר האחידות בקריטריונים לחיוב. שכן מן הנתונים עולה כי משקי בית, המתגוררים בנכסים יקרים יותר, ומתאפיינים בהוצאה לנפש גבוהה יותר משלמים ארנונה גבוהה יותר בשקלים, אך שיעור המס האפקטיבי נמוך יותר עבורם. ממצא זה אינו ייחודי לישראל ושכיח בשאר מדינות העולם. משכך יכולות לטעון הרשויות שעל אף אי אחידות בחישוב הארנונה, ועל אף שנתונים כשטח ואזור אינם אומדן וודאי לעושר כלכלי, בפועל עפ"י מחקר זה ניתן לראות כי התוצאה הרצויה היא המושגת בפועל. נתונים נוספים מראים כי בתחתית שווי הנכסים וחיוב בארנונה מצויים דימונה ואופקים, ביחד עם מוקדי העוני של מטרופולין ת"א- לוד ורמלה. לעומת הערים בהם שווי הארנונה הם הגבוהים ביותר והם מבשרת ציון, רעננה, רמת השרון, והרצליה. מכך ניתן להסיק כי מנגנון קביעת השומה משיג את יעדו העיקרי להטלת מס דיפרנציאלי בהתאם לשווי הנכסים.
  3. מדד ליכולתו של נישום לשלם - אחד הסיבות לשיטת החישוב כפי שהיא מוכרת כיום, ניתן למצוא את עיקרון "היכולת לשלם". עיקרון זה בעל חשיבות רבה, וניתן לתארו אף כאחד מעמודי התווך של עקרונות המיסים, על פי עיקרון זה יש לפזר את נטל המס על פי יכולתו של כל אחד מן הנישומים לשלם, אך לשם כך ראשית יש צורך לאמוד את היכולת לשלם. ולכן על מנת לאמוד את היכולת לשלם, משתמשים בשיטה גסה יחסית להצמדת המס לנכסים, כמדד ליכולת התושבים לשלם.
  4. פשטות ויעילות - אחד ההסברים הנפוצים לשיטת החישוב הארנונה הינו ששיטה זו חוסכת הזדקקות למנגנון רשמי, מסורבל ויקר של שמאות שכן השיטה קלה ופשוטה ליישום, שיטה זו מביאה לכיסוי תקציבי מלא וגלובלי מתוך ראייה כוללת של כל צורכי הרשות. כמו כן יש הסוברים כן אין אף ביכולת הרשויות לבצע שיטת חישוב פרטנית ולאמוד את שווי הנכסים ואת מידת העושר, שכן אמידה קפדנית והערכת כל שווי נכס בנפרד והוצאת שומה בהתאם לכך תגרור עלויות רבות הצפויות ליפול על כתפי הנישום. מנגד, ניתן לטעון כי ניתן לאמוד את יכולת התושבים לשלם ע"י הכנסתם בפועל, משכך אין צורך במנגנון מסורבל יקר וחדש וניתן להיצמד למנגנון הקיים ולנתוני מס הכנסה.
  5. השומה אינה "חזקה חלוטה" - למרות ההנחה המקובלת והנפוצה הינה שנכס הינו מדד לעושר, ועל פיו ניתן לגזור את יכולתו של הנישום לשלם, לא מדובר בחזקה חלוטה ומשכך לכול נישום שמורה הזכות להתנגד למעשה השומה, או לזכות להנחה/פטור בכפוף לחריגים.
  6. "כמות הנהנים" - יש המוצאים היגיון בשיטה הנהוגה כיום, בהסתמכם על הסבר עקיף, לפיו אותו נישום המשלם ארנונה מקבל בתמורה שירותים מוניציפאליים, פינוי אשפה, כבישים סלולים, תאורה, ריסוס, וכיוצא בזה. "הנהנים" מהשירותים, אינם משלמים "מס גולגולת", או מס הכנסה, מיסים המוטלים באופן ישיר על אינדיבידואל, אלא התשלום נקבע ומשויך לפי הנכס, ולא ברמה פרטנית עפ"י מספר המתגוררים לפיכך בדירה גדולה יותר יכולים לגור יותר אנשים, מן ההיגיון, ריבוי אנשים המתגוררים בנכס, משליך באופן ישיר על כמות האשפה, וכמות המשתמשים והנהנים מן השירותים המוניציפאליים, משכך התחשבות בפרמטר, כגודל הנכס, ראויה צודקת ואף נכונה.
    מנגד ניתן לטעון כי אין הדבר מדויק, וכי בפועל ההפך הוא הנכון ומדובר ביחס הפוך, ככל שמדובר בשטח נכס קטן יותר, צפיפות המתגוררים עולה ואילו בבתים מרווחים יותר מספר המתגוררים קטן. אך לאור זאת שהדברים לא נבדקו מבחינה אמפירית, לא ניתן לקבוע מסמרות ולומר שהכלל הוא יחס הפוך, אך יחד עם זאת על אף שלא מדובר בביסוס מחקרי, עולה התחושה כי תיאוריה זו בדבר ריבוי "הנהנים" בנכסים מרווחים אינה נקייה מספקות.
  7. שיטת חישוב מקובלת ונפוצה בעולם במרבית מדינות העולם נהוג למסות נכסים ככלי למימון שירותים מקומיים, הבעלות, או זכות השימוש בנכסים נחשבים לאומדנים המשקפים עושר ולכן גם מחויבות לשאת בנטל המימון הציבורי. ניתן לראות שיטות שונות ומגוונות לחישוב מיסוי על הנכסים בעולם, אחת השיטות מבוססת על שווי הנכס נהוגה בעיקר בברטניה, קנדה, דנמרק, הולנד, פיליפינים, ברזיל ומרבית מדינות ארה"ב. בשיטה זו, לא נאמד כל נכס בצורה פרטנית, השווי נאמד עפ"י שווי העסקה האחרונה, או סקר הנכסים האחרון, ואומדנים סטטיסטיים נוספים. במרבית המדינות הפועלות עפ"י שיטת השווי ניתן לראות עיוותי אומדן למכביר, הסיבות לכך רבות ובין היתר נעוצות בהעדר נגישות נוחה לנתוני השוק, השמטה וסילוף מכוון של נתוני מחיר העסקה, התיישנות האומדן, ורישום שגוי של נכסים.
    ברוב מדינות ארה"ב נערכים סקרי נכסים מידי כמה שנים, משכך נכסים חדשים או נכסים בהם הוחלפה הבעלות, הינם הנכסים היחידים שערכם לצורך מיסוי מעודכן, אומדני השווי של נכסים שלא נסחרו מאז הסקר האחרון, מושפעים ממחירי עסקאות דומות בסביבתם, בשיטה זו קשה לקבל אומדן ריאלי, ושיטה זו אף מלווה בקונפליקטים מובנים בין בעלי הנכסים.
    שיטת מיסוי נכסים נוספת הינה על בסיס מרחבי קיים בעיקר במדינות מזרח אירופה, שכן קיים קושי לאמוד את שווי הנכסים שרק לאחרונה עברו מבעלות ממשלתית לידיים פרטיות. עם המעבר לכלכלת שוק במזרח אירופה נקבע המס על בסיס גיאוגרפי. ובחלק מן המדינות כחלק מן התחשיב נקבעים תעריפים למ"ר עפ"י השימוש בנכס.
    כמו כן במבט השוואתי אוניברסאלי, ניתן לראות כי גם שיטות חישוב אחרות לא נקיות מפגמים, בכל שיטת חישוב ניתן למצוא את האינדיבידואל ששיטת החישוב חוטאת עימו, אך יש לזכור כי מדובר בגדר היוצא מן הכלל ולא בגדר הכלל. בישראל הארנונה מעוגנת בנכסים אך לא נגזרת משווים, למרות שבפועל שווי הנכסים ועושר הדיירים הינם הפרמטרים המסבירים ביותר את המס המשולם בפועל.

הרציונאליים נגד שיטת החישוב כיום

יש הסוברים כי לדיני המס תכלית על אחת והיא העשרת אוצר המדינה , אין שוני אם הכספים מועברים ישירות לאוצר המדינה או לזרועותיה הארכות קרי רשויות המקומיות. ולכן על אף חשיבות עקרונות המס והעובדה שעקרונות אלה מצביעים על מטרות נוספות מלבד העשרת קופת המדינה, הרי שחשיבותם שנייה במעלה למול התכלית המרכזית לעיל, משכך, נסוגים עקרונות דיני המס האחרים מפאת כבודו של עקרון "העל", משכך נוכל למצוא מקרים רבים בהם עקרונות אלה נסוגים, נסתרים, ואינם מיושמים. האם נכון לראות במטרת המס- העשרת הקופה, עיקרון "על", ולפיכך להצדיק חריגה מעקרונות המס? איני בטוחה שהדבר נכון וראוי להיעשות, ואף יתרה מכך, איני בטוחה כלל שהדבר אינו נוגד את עקרונות החברה הדמוקרטית.

לטעמי העשרת קופת המדינה, עונה על השאלה, מיסוי לשם מה? מדובר בהנחה מוטעית לראות בתכלית זו כעיקרון על, בעוד יתר עקרונות המס שחשיבותם לכלכלה המודרנית, למדינה דמוקרטית מתוקנת לא יסולאו בפז נסוגים, עקרונות המס עונים על השאלות הלגיטימיות, כיצד למסות? כיצד ניתן להגיע למס צודק יותר? יעיל יותר? נכון יותר? משכך לא ניתן להפריד ולדרג לפי סדר חשיבות מדומה בין מטרת המס, לדרך הנאותה לגבותו, מדובר באבני יסוד מיסווים הגרים בכפיפה אחת, וכל ניסיון להפרידם, ולכופפם אחד תחת מרותו של השני חוטא עם כל אחד מהם.
ייתכן והנחה מוטעת זו בדבר מדרג מדומה, וכוחות פוליטיים הרואים בהעשרת הקופה חזות הכול, גם אם מדובר ללא ספק ברווח לטווח הקצר, שימצא בעוכרה של המדינה בטווח הארוך, הם הסיבות לכך שבשיטת חישוב הארנונה הנהוגה כיום ניתן לראות רמיסה גסה של חלק מעקרונות המס. על מנת לפשט את הדיון אדון בכול עיקרון וישומו לעניין הארנונה בנפרד כדלהלן:

עקרון הצדק, שוויון והגינות

ארנונה מוטלת על הנכסים ללא קשר ישיר לאומדן שוויים, שיטת החישוב השומה על בסיס שטח הנכס נהוגה בישראל החל מ-1970, ומאופיינת בחוסר אחידות בין הרשויות בקביעת תעריפים, הקריטריונים, להכללת שטחים ושיטות המדידה של הנכסים. דבר הגורם לחוסר צדק ופגיעה בשיווין שכן שומה חייבת להיות אחידה שוויונית והוגנת.

קביעת תעריפים באמצעות קריטריונים ייחודיים לכל רשות פוגעת בעיקרון הצדק, שכן קיימת אנומליה, ואי אחידות בין הרשויות המקומיות, ובכך נפגע עיקרון מהותי המהוה תנאי בסיסי להטלת המס, שכן בעלי נכסים שווי ערך ברשויות שונות נושאים בנטל מס שונה. אי השוויון מעורר תחושת עוול ואי צדק, ומהווה פוטנציאל לקונפליקטים ולאנטגוניזם חברתי.

יתרה מכך, בעוד מס הכנסה הינו שוויוני, פלוני בירושלים המשתכר 10,000 ₪ בחודש, ולעומתו פלוני בחדרה המשתכר אותו סכום בדיוק 10,000 ₪ הנמצאים באותה מדרגת מס, ישלמו אותה חבות מס חודשית, בעוד שלגבי הארנונה יש אנומליה, לכל עיירה, מועצה עירונית שיטת חישוב משלה, אחת תחשב את חדרי המדרגות בעוד השנייה תיקח בחשבון את המרפסות. התוצאה המעשית היא ששני נישומים ללא כל שוני רלוונטי נושאים בנטל מס שונה, משלמים שומת ארנונה שונה, האם מס לא אמור להיות שיווני?

תהייה נוספת כיצד אותה רשות שלטונית יכולה להצדיק את הפערים בחישוב הארנונה בין שכונה לשכונה, שכן העלויות המוניציפאליות אינן משתנות מאזור לאזור, כלומר העלויות הם לכלל השטח הפנים עירוני וכאשר קבלנים למיניהם מתקשרים עם הרשות, התעריף הוא אחיד, ולא מתומחר לפי אזורים, בנוסף לכך כפי שנאמר בפסיקה, ארנונה אינה היטל, כלומר אין כנגדה תמורה ישירה, אך בעוד גם כנגד מס הכנסה אין תמורה ישירה והוא אחיד, ארנונה אין כנגדה תמורה ישירה, אך היא אינה אחידה הן ברמה המדינתית כפי שציינתי בין עיר לעיר או למועצה והן במסגרת פנים עירונית. אי אחידות זו מהווה פגיעה חמורה בעיקרון השוויון.

מנגד כפי שציינתי ברציונאליים לשיטת החישוב, יכולות הרשויות לטעון כי לאור צמצום חלקה של הממשלה במימון הרשויות המקומיות, ורצונן להגביר את היעילות, מבצעות הרשויות הפרטה של שירותיהם. במסגרת מגמה זו ניתן לזהות פערי מחירים רבים לעניין ספקי השירותים שכן אין מדובר עוד במגזר הציבורי, אלא במגזר הפרטי. תעריף ספק שירותים לפינוי אשפה בדרום הארץ אינו שווה לתעריף ספק שירותים במרכז הארץ, ממצאים אלו גורמים לפערים בהוצאות כל רשות ורשות וגורם זה הוא אחד מן הסיבות לתעריפים שונים.

גם עיקרון הצדק מקופח לעניין שיטת חישוב הארנונה, עפ"י השיטה הרווחת כיום השירותים המקומיים הנתינים במימון מס, אינם ניתנים לנכסים, ואין קשר בין שווי הנכסים, והתועלת המופקת מהם. שיטה זו טומנת בחובה חוסר יעילות בהקצאת המשאבים, שכן לא ניתן לשייך בין ההקצאה לתושבים, וניתן להשתמש בתקבולים ללא קשר לרצונות הנושאים בנטל, יתרה מכך הכספים שיאספו יוקצו באופן שאינו אופטימאלי בהכרח לנושאי נטל המס. מנגד יש שיטענו כי דווקא שיטה זו בה לא ניתן לשייך בין הנושאים בנטל להקצאת המשאבים מיישמת בצורה טובה יותר את עקרונות המס, שכן השיקולים הנשקלים הם מקצועיים לחלוטין כשנגד עיני הרשות טובת הכלל ולא טובת הנישומים בהכרח. כמו כן מרבית השירותים העירוניים הינם מוצרים ציבוריים, משכך לא ניתן להתנות הפקת תועלת כנגד תשלום מס, כמו כן לא ניתן למנוע שימוש והנאה ממרבית השירותים הציבוריים בהיותם מוצר ציבורי.

מאידך יש הרואים בשיטה זו צודקת יותר ושיוונית שכן כולם נושאים בנטל, בין יתרונות הגלומים בשיטת חישוב הארנונה הנהוגה, הינם שהם אינם מדגמיים, וחלים באופן שווה על תושבי האזור, ללא קשר לתמורה הניתנת להם בפועל, יש הרואים בכך קידום השוויון והצדק.

שאלה נוספת למחשבה לעניין עיקרון הצדק, מתייחסת לקריטריונים לפיהם קובעת הרשות חלוקה לאזורים, כאשר לכול אזור תעריף שונה, משתנה האזור מהווה כביכול פרמטר נוסף כאומדן ליציבות כלכלית, לעניות דעתי פרמטר זה אינו מדויק, ואף רחוק מכך, וראוי להסירו. אך יחד עם הביקורת כלפיו, סבורה אני שאם הרשויות נאחזת בו, ורואות בו פרמטר חשוב והכרחי, לכל הפחות עליהם לנתחו בצורה תקינה. משמע בגדר הפרמטרים לקביעת תעריפי מס על הרשויות לבחון משתנים סביבתיים, כגון איכויות נוף, זיהום אוויר, מטרדי רעש. משתנים אלו משפיעים על שווי הנכס אך אינם באים לידי ביטוי בשיטת חישוב הארנונה. האם לא ראוי יותר לבחון אחת לכמה שנים, את פרמטר האזור מחדש, מטבע הדברים חלים שינויים דמוגרפים, טופוגרפיים, כלכליים, המשפעים על שווי האזור כמדד ליוקר מחיה.

על הצורך בהאחדת מחירי הארנונה עמדה בשנות ה- 90, וועדת סוארי שבין יתר המלצותיה המליצה לקבוע סטנדרט אחיד כלל ארצי למדידת נכסי המגורים, למרבה הצער מסקנותיה לא יושמו עד כה.

בפועל כיום לא מוטלת חובה על הרשויות המוניציפאליות לבצע תיאום חיוביים או קריטריונים לחיוב הארנונה, בינם לבין רשויות מוניציפאליות אחרות. אך למרות חוסר המסגרת הנורמטיבית המאפשרת האחדת החיובים, סובר המלומד רן הורן כי ניתן לזהות מגמת "חקיינות והתאמת מחירים", ממצא זה עומד בסתירה לתפיסה לפיה הרשויות מנצלות את שיקול הדעת הרחב הניתן להם במסגרת החוק על מנת להגדיל ככל הניתן את גובה החיוב, שכן ניתן לראות במגמת החקיינות גורם מרסן בעל אפקט חיובי בהקשר זה.

כמו כן ההנחה הבסיסית היא שדווקא באזורים צפופים חיוב הארנונה אמור להיות נמוך יותר, שכן נטל הרשויות מתחלק על מספר נישומים רב יותר. אך בפועל לא כך הדבר, אזי נצפה למצוא לכול הפחות ברשויות בהן יש בנייה רוויה ומס' תושבים רב, רשויות מבוססות ואמידות המעניקות שירותים מוניציפאליים ברמה גבוהה, האם כך הדבר? למרבה הצער לא, לא רק שנטל החיוב בישובים צפופים אינו פוחת, הרי שגם רמת השירותים אינה עולה.

שאלה נוספת העולה לענייננו היא האם בשיטת הארנונה הנהוגה ניתן לראות ביטוי לצדק חלוקתי? ניתן לומר כי ע"י הטלת הארנונה מושגת אף מטרה עקיפה, והיא דווקא הפחתת אי השוויון, וצמצום פערים חברתיים שכן יש שני גורמים עיקריים לאי שיווין, פערים בהון וברכוש ופערים בהכנסות. משכך הארנונה בהיותה מס המוטל על נכסים מצמצמת את הפערים, מי שידו משגת ומחזיק במספר נכסים רב, ראוי שימוסה על כך, בדומה לשיטת המיסוי הפרוגרסיבית. דוגמה נוספת לכך ניתן לראות שנישום המחזיק נכס, אף אם אינו מתגורר בו, ואף אם יוכל להוכיח כי הנכס סגור, מנותק מחשמל וממים, עדיין יהיה מחויב בתשלום הארנונה , זאת משום ההנחה שאחזקת נכס, מייצרת חבות בארנונה.

בבואנו לבחון אם אכן מיושם עיקרון הצדק, ראשית עלינו לבודד צדק חברתי, שכן צדק חברתי דן בשאלה כללית יותר של חלוקת ההכנסה והרכוש בצורה שיוונית. שנית עלינו לבחון שני פרמטרים, צדק אופקי וצדק אנכי. צדק אופקי דורש כי נישומים בעלי יכולת כלכלית זהה יישאו בנטל מס דומה. לכאורה ניתן לטעון כי עקרון זה לא מיושם לעניין הארנונה, משום שלא ניתן ולא ראוי למדוד יכולת כלכלית על פי נכסים. צדק אנכי לעומת זאת משמעותו כי נישומים בעלי יכולת כלכלית שונה יישאו בנטלי מס שונים, הפרוגרסיביות של שיטת המס היא הביטוי לכך. שיטת זו מנסה לצמצם את הפער בין עשירים לעניים, חסרונה הגדול יכול להתבטא בתמריץ שלילי להגדלת ההכנסה על מנת שלא לשאת בשיעורי מס גבוהים. ההנחה כי מי שמרוויח יותר ראוי שישלם יותר, היא ההנחה בבסיסיה של השיטה הפרוגרסיבית, עם זאת לא בהכרח כי שיטה פרוגרסיבית היא צודקת ושוויונית יותר.
אם נתבסס על עקרונות הצדק הן האופקי והן האנכי, עלינו ליישם 3 עקרונותיו:

תיאורית ההנאה- בעלי ההכנסה הגבוהה מפיקים הנאה גדולה יותר מסל שירותי המדינה ולכן עליהם לשלם מס כמידת ההנאה שהם מקבלים.
תיאוריות ההקרבה השווה- לפי תיאוריה זו השקל השולי של העני שווה לו יותר מהשקל השולי של העשיר.
עיקרון היכולת לשלם- ראוי כי בעלי היכולת יישאו בנטל כבד יותר ממיעוטי היכולת. ע"י יישום 3 העקרונות לעיל נקדם את ההוגנות של מערכת המס נמדדת בהתייחסותה באופן שווה לפרטים השווים.
קשה לומר כי 3 העקרונות לעיל מיושמים בצורה נקייה לעניין הארנונה, ללא ספק חלקם מיושמים אך לא בצורה נקייה וגורפת. יחד עם זאת יש לזכור כי קשה קושי מובנה ביישום מוחלט ולפיכך היית מסכמת בכלליות כי העקרונות לעיל מיושמים בחלקם הארי.

עקרון הניטראליות- משקי הבית במסגרת שיקוליהם מעניקים משקל רב ליוקר המגורים ולתועלת אותה הם מפיקים מהשירותים המקומיים, ניתן לומר בהקשר זה כי אזור הינו כלי פיסקאלי ממדרגה ראשונה ובאמצעותו ניתן לפתח ולתעל משאבים. והארנונה המוטלת על התושבים בכוחה להשפיע על שיקולי בחירת יעד המגורים.

ארנונה אינה ניטראלית ובכוחה לגרום להכוונת התנהגות, בעלי המעמד הגבוה בוודאי שישמחו על הכוונת התנהגות זו, שכן מי שאינו יכול להחזיק את הנכס מבחינה כספית לא יתגורר בסביבתם, משכך קל יותר ליצור אליטא סגורה, ושכונות יוקרתיות. אם ניקח דוגמה אדם פלוני, היורש נכס מרווח בשכונת יוקרה, הרי שעל אף כי שפר מזלו, המציאות תחייבו למכור את הנכס, או להשכירו לאחר שידו משגת להתגורר בו. ומנגד בני המעמד הבינוני לא יברכו על הכוונת התנהגות זו, שכן אם ברצונם לגור בשכונה יוקרתית מטעמים של חינוך, חברה וכו', ונניח שקיבלו את הבית במתנה, אין זה ישנה שכן המדינה באמצעות רגולציה מתערבת בעקיפין בהחלטותיהם ותגרום להם לעבור לשכונה אחרת.

נישומים מגיבים למחיר, ומנסים ככל שניתן להימנע ממס, האם יש בכך פסול? מצאתי מספר דוגמאות משעשעות עד כמה תשלום הארנונה יכול להוות גורם מכוון התנהגות, לדוגמה מבקר בניו אורלינס יגלה בתים בעלי סגנון ארכיטקטוני ייחודי בתי "דבשת הגמל", בשלהי המאה ה-19 שולמו המיסים העירוניים על פי מספר הקומות בחזית הבית. כך שנבנו בתים בעלי קומה אח בחזית, ויותר קומות מאחור, מתוך רצון להפחית את נטל המיסוי העירוני.

בברטניה למשל הוטל המס המוניציפאלי עפ"י מספר החלונות בתים , לכן לא מפתיע למצוא הרבה בתים אפלים.
בהולנד לדוגמה המיסוי חושב עפ"י רוחב בחזית, משכך נמצא ריבוי בתים צרים, וזאת שוב על מנת להימנע מתשלום מס עירוני גבוה.

סיכום ביניים לאחר סקירה קצרה של עקרונות המס, ויישומם לעניין הארנונה, ניתן לומר כי קיימת סתירה בין מרבית העקרונות לשיטת החיוב הקיימת. בצד הסתירות וההתנגשויות למול עקרונות המס, ניסיתי להביא צידוקים וטיעונים להצדקת החריגה מן העקרונות, ניתן לראות כי בחלק מן המקרים, עמדו בפני הרשות שיקולים אחרים כפשטות, יעילות, לעיתים אף פרספקטיבה שונה לעקרון השוויון והצדק.
למרות זאת גם אקבל את מקצת הצידוקים, או ארחיק לכת ואקבל את כולם, עדיין נותרת תחושה מעיקה כי הדברים אינם פועלים כשורה, בצורה הנכונה, והצודקת ביותר האפשרית. טרחתי להוסיף את המילה "אפשרית", שכן "השיטה הצודקת ביותר", נשמע כקלישאה (לפחות בעיני), אך אם אתייחס במקביל לשיטה הצודקת האפשרית, ניתן לבצע שינוי, שיועיל לנישומים מיד עם החלתו, יועיל לרשויות בטווח הארוך, ויועיל לשיטה על ידי הגברת האמון והלויאליות במערכת מחד גיסא, ומאידך גיסא יגרום להחלשת הביקורתיות, חוסר האמון, האנטגוניזם כלפי השיטה.

השוואה להסדר מס הכנסה- נקודה נוספת אליה ראיתי צורך להתייחס בקצרה היא לעניין מס הכנסה. לטענתי ניתן לראות בתשלום הארנונה ובתשלום מס הכנסה, כפל מס המוטלים על אותו נישום שכן, אדם משלם מס ביחס לגובה השתכרותו, וכאשר ידו משגת לקנות דירה מרווחת באזור יוקרתי, הרי ששוב המדינה מעוניינת לנגוס בממונו, אך הפעם בדרך שונה אך התוצאה המעשית זהה, אם לא חמורה יותר שכן בניגוד למס הכנסה בו ניתן ביטוי לגובה השכר בפועל בגביית הארנונה מתעלמים מכך (למעט מקרים של מצב סוציו אקונומי חריג ).
החלוקה למיסים ישירים ועקיפים, הינה פרי דמיון שכן הנישום בהסתכלו על חיוביו אינו רואה הבדל ובצדק, אם מדובר במס עקיף או ישיר, שכן מבחינתו הסובייקטיבית הוא ממוסה בשנית.

ההסדר הראוי לטעמי- יש לזכור שהארנונה היא מס ייעודי, המשמש לצרכים ספציפיים של כל רשות (או אמור לפחות..) אזרחים נוטים לשלמו ביתר רצון לעומת מס הכנסה, שכן את התמורה הם רואים במישרין ובמהירות יחסית. משכך יש לנצל יתר רצון זה, ואין צורך בשינויים מרחקי לכת, ניתן להסתפק בשינויים מידתיים, כאשר המטרה היא טובת הרשות והנישום, מתוך ידיעה שאחד הם. להלן מס פתרונות אפשריים:

  1. האחדת מיסוי הארנונה עם מס הכנסה- בצורה זו מובטח העיקרון היכולת לשלם, ואף עיקרון הצדק יוצא נשכר עפ"י שיטת החישוב הפרוגרסיבית הנהוגה כיום, למרות הנגיסה המובנת בשוויון. מנגד עולה החשש באם המדינה תגבה את הארנונה תחת אצטלת מס הכנסה, מה יקרה בשנים של משבר כלכלי? כאשר מדובר במשבר כלכלי, גביית המיסים תרד וכתוצאה מכך הרשויות יתוקצבו בתקציב דל יותר, שיפגע באופן ישיר במימון שירותים חיוניים. בעוד שאם הרשויות יהיו אלו שיגבו את הארנונה, הרי שגם בעתות משבר, הארנונה תהיה פחות מושפעת מהמצב הכלכלי במשק, שכן מדובר בסכומים נמוכים, יחסית שניתן לימוד בהם גם בזמנים פחות טובים. יש לשים לב לנקודה זו, אך לא לשלול הסדר זה על הסף מפאת כך שכן ניתן למצוא פתרון בדמות עתודות בטחון לשעת צרה.
  2. מיסוי אחיד פר נכס/בית אב שיטת חישוב הארנונה כיום מוטלת על הנכס ללא קשר לכמות המתגוררים בו, אך החישוב אינו אחיד יש לקבוע סכום אחיד לתשלום בדומה לאגרת טלוויזיה המוטלת לשם דוגמה לפי בית אב, באופן זה תגבה המדינה את הכספים (ולא הרשויות המקומיות) והיא זו שתעביר את הכספים לרשויות עפ"י התקבולים השייכים לתחום הרשות. כאשר אף בשיטה זו יינתנו הנחות למקרים חריגים. חישוב עפ"י שיטה זו יגרום לקידום השוויון, ויכול ויעודד מגורים משותפים למשפחות מורחבות בעלות קשיים סוציואקונומיים.
  3. גבייה המבוססת על שווי הנכס שווי עדכני של נכס, יכול להיות אומדן ליכולתו של נישום לשלם, כמובן שהדבר אינו בהכרח, אך ללא הספק בצורה זו האומדן מדויק יותר, שכן שווי הכנס מושפע משינויים אזורים, בניגוד לחלוקה הבסיסית והארכאית לאזורים. חישוב עפ"י שווי אינו מצריך עריכת שומה פרטנית של כל נכס ונכס, העלולה להפוך את המלאכה לבלתי ישימה עבור רשויות המס, השומה תהיה בהתאם לחלוקה לאזורים המאופיינים ברמות מחירים דומות ובהומוגניות יחסית בשימוש בנכסים בדומה לחלוקה לעניין מס רכוש, תוך ניצול המידע אשר כבר מצוי במערכת, כאשר נגבה מס רכישה, מדווח ערך הנכס וממנו נגזר תשלום מס רכישה, כמובן שגם בשיטה זו ניתן למצוא ספקות, לעניין תכנוני מס, אך למרות החשש, ניתן להגדיל את הפיקוח ואת השמאות במקביל להתבססות שווי הנכס בדוח מס הרכישה. בנוסף לכך שיטה זו המבוססת על שווי לא תעמוד לבדה, כוונתי היא לייצור ממשק בין כמה פרמטרים, שכל פרמטר מדיוק יותר מהפרמטרים הקבועים בחוק היום, פירוט לכך בהמשך.
  4. מימון הארנונה ע"י המדינה לרשויות במקום מתן מס הכנסה שלילי המדינה תממן את תשלומי הארנונה למשתכרים פחות מרף מינימום מסוים, היתרונות בכך רבים, ראשית מרבית הזכאים לכך מתגוררים ברשויות חלשות, כאשר חוסר יכולתם לשלם פוגע קשות ברשויות אלו. אם המדינה היא זו שתישא בנטל הארנונה עבור משתכרים אלו, הרי שהדבר יעזור ויגרום להתאוששות הרשויות, מה שיגרום באופן עקיף רווחה לשאר תושבי הרשות שכן הם יוכלו לזכות בשירותים מוניציפאליים ראויים נמנעו מהם עקב גירעונות הרשות. כמו כן שיטה זו מגשימה את עקרון הצדק והשוויון ופותרת את הקושי הגלום בהסדר מס הכנסה שלילי, הסדר הטומן בחובו קיפוח המשתכרים העצמאים. שכן מימון הארנונה בדרך זו יינתן למשתכרים מתחת לרף מימנום שייקבע קשר למקום מגוריו, ואופן תעסוקתו.
    בצד שיטה זו יקבע חיוב אחיד ביתר הרשויות, משמע הכלל יהיה חישוב אחיד, והיוצא מן הכלל יהיה מימון המדינה כתחליף למס הכנסה שלילי.
  5. הפסקת גביית הארנונה ברשויות המקומיות ובמקומה העלאת המע"מ לאחרונה הועלתה הצעה להפסיק את גביית הארנונה ברשויות המקומיות ובמקומה להעלות את המע"מ, הרשויות מצדן מתנגדות לרעיון הן משיקולי מס, והן משיקולים פוליטיים וחששן מפגיעה בעיקרון האיזונים והבלמים ע"י שחיקת כוחן ועצמאותן. יש הרואים בכך טעות קשה העלולה לגרום לניכור בין התושבים לרשויות. כמו כן עולה הטענה כי המרת הארנונה במע"מ סותרת את דגל ההפרטה וצמצום מעורבות המדינה, שכן לצד הצהרות המדינה על מגמה להפחתת ריכוזיותה, הצעה זו מחזירה את הריכוזיות והשליטה הפיננסית למדינה. יש המתנגדים משום שמע"מ הוא מס רגרסיבי הפוגע יותר בשכבות החלשות משכך האחדתו עם הארנונה תפגע באוכלוסיות החלשות.
    האינסטינקט הראשוני הוא שלילת הצעה זו על הסף, אך במחשבה שנייה, האם בהכרח ריחוק היחסים בין מע"מ לארנונה צורם יותר מין הריחוק בין שטח הנכס לחיוב עבור שירותים מוניציפאליים?
    לטעמי אופציה זו מבין החלופות פחות עדיפה על פני האחרות, שכן יישומה ילווה בהגברת תחושת ביקורתיות ואנטגוניזם מצד הנישום כלפי הרשויות. יחד עם מצאתי לנכון להזכירה, הן כחומר למחשבה, והן כדוגמה קיצונית יחסית לריחוק בין החיוב, לדרך הגבייה ולשם השוואתו לצורת החישוב כיום.

סיכום- לסיכום הצעתי מספר חלופות אפשריות להסדרת הארנונה. קיים קושי לבחור בכל אחת מהחלופות כשלעצמה, הפתרון האידיאלי הוא שילוב בין כמה חלופות, לדוגמה- גביה אחידה המבוססת על נכסים, תהיה אחידה עד לגבול מסוים, כלומר מעבר לשווי מסוים של נכס, החיוב ישתנה באחוזים מסוימים בדומה להסדר מס רכישה, משמע שילוב בין שתי חלופות, יביא לתוצאה מדויקת צודקת וראויה יותר לטעמי מההסדר הקיים היום. יתרון נוסף הגלום בכך הינו שנכסים הינם רכוש קל יחסית למיסוי, הנכסים גלויים וקבועים, וקשה יותר לבצע תכנון מס לגביהם.
שינוי נוסף אשר צריך להיעשות בהקדם האפשרי הוא רוויזיה לעניין "התפזורת" בעיגון הארנונה במספר רב של דברי חקיקה, כמו כן ראוי והארנונה בהיותה מס מוניציפאלי שתשמור על אחדות וזהות כלפי הנישומים.

נטל הראיה לסתירת חזקת חוקיות החלטת רשות מנהלית

מירב בן שמואל, עו"ד

רקע להקמת בתי המשפט המינהליים וההשלכות הנובעות מכך לדיני הראיות במסגרת המנהלית בשנת 2000 חוקק חוק בתי משפט מנהליים, התש"ס-2000 וחולל רפורמה בשיפוט המינהלי כך שביהמ"ש המחוזיים הוסמכו לדון במגוון רב של עתירות שנדונו עד אותה עת בבג"ץ. שינוי זה הכיר בצורך בביזור הביקורת השיפוטית מבג"ץ בפרט לאור כך שבג"ץ יושב כערכאה ראשונה ועליונה, מצב חריג בנוף השיפוט בעולם כולו.

על כן חולקה סמכות הביקורות בעניינים מינהליים בין ביהמ"ש העליון ביושבו כבג"ץ לבין בתי משפט מחוזיים ביושבם כבתי משפט מנהליים. בתי המשפט המנהליים הוסמכו לדון ברשימות סגורות של עניינים ובג"ץ דן בנושאים המנהליים והחוקתיים שאינם מסורים לבתי המשפט המנהליים. יחד עם זאת בתי המשפט המנהליים לא הוקמו כמערכת שפיטה נפרדת (כדוגמת בית משפט למשפחה) ואף לא הוטמעו במערכת המשפט האזרחית "הרגילה". בתי המשפט המינהליים זכו לייחוד ולתיחום כפי שניווכח כדלהלן.

בחוקקו את החוק החדש כיוון המחוקק ל"שמירת ייחודו של המשפט המינהלי, המהותי והדיוני, כפי שעוצב וגובש בדין ובפסיקתו רבת השנים של בג"ץ". לפיכך נקבע כי הדיון יתנהל בהתאם לעילות לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית משפט הגבוה לצדק, בשינויים המחויבים. הווה אומר המחוקק ביקש אפוא לשמור על ייחודו של המשפט המינהלי, השונה באופיו מהמשפט האזרחי.

דיני הראיות – אקדמת מילין דיני הראיות מהווים חלק בלתי נפרד מההכרעה השיפוטית בסכסוך. הם קובעים, כיצד ניתן להוכיח עובדות ומהי רמת ההוכחה הנדרשת . דיני הראיות מגדירים אלו מסמכים, עדויות או מוצגים רשאים בעלי הדין להציג לפני בית המשפט על מנת להוכיח את טיעוניהם. חלק מדיני הראיות הוא כללי וחל על כל התדיינות משפטית על סוגיה ללא ייחוד לענף משפט ספציפי וחלק מיוחדים לתחום משפטי ספציפי כייחודם של דיני הראיות בעתירה מנהלית.

הבחנה בין ההליכים לעניין הבאת הראיות- עתירה/ערעור מינהלי/תובעה חוק בתי משפט מינהליים מבחין בין 3 הליכים השונים- עתירה מינהלית , ערעור מינהלי , ותובענה מינהלית . בערעור מינהלי יחולו הוראות פרק ל' לתקנות סדר הדין האזרחי, קרי ערכאת הערעור לא תבחן ראיות נוספות בכפוף לחריגים. תובענה מינהלית אף היא תידון לפי תקנות סדר הדין האזרחי אם אין ענין אשר אינו מתיישב עם הוראות החוק. אשר על כן עיקר הדיון ייסוב לעניין נטל הראיה בעתירה מינהלית לאור היותו יוצא דופן ויצור כלאיים המשלב בין דיני הראיות הנהוגים בבג"ץ לדיני הראיות הנהוגים במשפט האזרחי.
תקנה 15 היא דוגמא לייחוד ההליך בעתירה מינהלית. התקנה מאפשרת עקרונית, לבקשת בעל דין או ביוזמת בית המשפט שמיעת עדויות וראיות בהליך של עתירה מינהלית, ובתוך כך היא מבחינה בין סדרי הדין הנוהגים בערעור מינהלי ובתובענה מינהלית, שעליהם חלים דינים אחרים, שעיקרם לקוחים מסדר הדין האזרחי כפי שפורט לעיל.

עתירה מינהלית- מסגרת נורמטיבית להבאת ראיות חוק בתי משפט לעניינים מינהליים קובע כי המשפט המהותי בעתירות מנהליות יהא המשפט החל בבג"ץ, אך החוק לא כלל הוראה דומה לגבי דיני הראיות משמע אין הוראה הקובעת כי דיני הראיות בעתירות מינהליות יהיו דיני הראיות הנהוגים בבג"ץ. במידה מסוימת ההיפך הוא הנכון, החוק קובע כי סדרי הדין בעתירות מינהליות יאפשרו בירור עובדתי ככל שהדבר דרוש וזאת כאשר בג"ץ נתפס כבית משפט שאינו ערוך לקיים בירורים עובדתיים. חרף היעדרה של הוראה לעניין סדרי הראיות בחוק מושפעים דיני הראיות מסדרי הדין המיוחדים הנהוגים בבג"ץ. התערבות בממצאים עובדתיים שקבעה הרשות אפשרית, אך היא נעשית בנסיבות מיוחדות כאשר עולה בבירור כי החלטת הרשות חורגת ממתחם הסבירות או כאשר נפלו בה פגמים חמורים כגון פגיעה בכללי הצדק הטבעי, חריגה מסמכות ופגמים אחרים המביאים לפסילת החלטה מינהלית.
כחלק מהשפעת בג"ץ ניתן לראות כי בתי המשפט המנהליים מאופיינים במספר מועט של הליכי בירור ראייתיים - למעשה בתקנות בתי משפט מינהליים מוסדרים שלושה הליכים ראייתיים בלבד:

  1. הליך בדבר פרטים נוספים הקבוע בתקנה 11 - תקנה זו מהווה מנגנון שאומץ לסדרי הדין המינהליים מתקנות סדרי הדין בבג"ץ אך הורחב ושוכלל. בשונה מהליך אזרחי "רגיל"- לא מתקיימים בעתירות מינהליות הליכים לגילוי מסמכים, שאלונים, או דרישה להודיה בעובדה. הרציונל העומד מאחורי היעדר הליך גילוי מסמכים מלא הנהוג בהליך האזרחי נעוץ בעובדה כי הדיון השיפוטי המינהלי נועד להיות דיון מהיר לשם התאמתו למהות המשפט המינהלי. לשם כך הותקנה תקנה 11 לפיה מוטלת חובת גילוי מלאה של כלל העובדות בפני בית המשפט. מטרת התקנה הוגדרה כמטרה כפולה מחד צמצום המחלוקות שבין בעלי הדין באמצעות מתן הגדרה מדויקת לטענות הנטענות ומאידך הבהרת עמדת בעל דין על מנת לאפשר לצד שכנגד לכלכל צעדיו ולהשיב. היו שניסו תחת מעטפת תקנה 11 לנסות וגלות את סודותיו של בעל הדין האחר, אך פסיקת בג"ץ הבהירה כי בקשה לפרטים נוספים אינה "אריזה" להצגת שאלון, לבקשה לגילוי מסמכים או לחקירה נגדית.
    בפועל מנגנון הפרטים הנוספים בתקנה 11 ונוקשות התקנות בכל האמור לחקירת מצהירים ועדים הינם החמצה גדולה בנוגע להקמת בתי המשפט המנהליים שכן ברקע להקמתם של בתי המשפט לעניינים מנהליים עמדה חוסר התאמת בג"ץ לקיום בירורים ראייתיים . כך נוצרה אנומליה מסוימת כאשר הלכה למעשה בתי המשפט המנהליים מאמצים כמעט באופן מוחלט את סדרי הראיות הנהוגים בבג"ץ וזאת על אף שאחת הסיבות העיקריות להקמתם הייתה אי התאמתו של בג"ץ לדון בעניינים מינהליים.
  2. הליך הגשת מסמך הקבוע בתקנה 12 - תקנה 12 מוסיפה על תקנה 11 בכך שהיא מאפשרת לבית המשפט לדרוש המצאת מסמכים הדרושים לצורך הכרעה בעתירה, הגם שאלה לא נזכרים בכתב הטענות של בעל דין. בפועל בתי המשפט ממעטים להשתמש בתקנה.
  3. הליך של חקירת מצהירים הקבוע בתקנה 15 – קובעת כי העתירה תידון על דרך התצהירים ללא שמיעת עדים וללא חקירה שכנגד, בכפוף לחריג המתיר בנסיבות מסוימות חקירות מצהירים ואף עדים שאינם מצהירים אם ראה בית המשפט כי הדבר דרוש לשם ההכרעה בעתירה. גם סעיף 13 לחוק שמכוחו הותקנו תקנות בתי משפט (סדרי דין) קבע כי על סדרי הדין בעתירה מינהלית להבטיח סעד מהיר תוך קיום בירור עובדתי ככל שהדבר דרוש. פסיקת העליון בהקשר תקנה זו, העניקה פרשנות מצמצמת המגבילה את האפשרות לקיים חקירות. פרשנות בית המשפט העליון תמוהה בפרט לאור העובדה כי העליון הוא זה שיזם העברת חלק מסמכויותיו לבתי המשפט המינהליים מטעמים של צורך בבירור ראייתי ודווקא הוא זה המעניק פרשנות מצמצמת לקיום חקירות מצהירים.
    אנומליה זאת מודגשת בעיקר לאור פסיקת העליון אשר חזרה והדגישה את יתרונותיהם של בתי המשפט המינהליים ככאלה המתאימים יותר לקיום בירורים ראייתיים, כך התבטא הנשיא ברק בבג"ץ יעקובוביץ: " ...ההכרעה בשאלת חוקיותו של שיקול הדעת של גורמי האכיפה יכולה לכלול בענייני תכנון ובנייה הכרעה בשאלות עובדתיות מורכבות שיש בהן יתרון לבירור בפני בית משפט לעניינים מינהליים.." בבג"ץ עמותת הרופאים התבטא השופט גרוניס: "תוכל מחלוקת עובדתית להתברר בצורה יעילה יותר בבית המשפט לעניינים מינהלים"
    המבחן שניסח מתקין התקנות לצורך סטייה מהכלל בדבר אי חקירת מצהירים הוא מבחן הנחיצות על בעל דין להגיש בקשה ולשכנע את בית המשפט בדבר נחיצות החקירה. הפתח שפותחת תקנה 15 לחקירת מצהירים ולשמיעת עדים הוא רחב מעט יותר מזה שבבג"ץ ונעוץ במטרת הקמת בתי המשפט לענייניים והיא הקלה על עומס העבודה בבג"ץ שלא איפשר חקירת מצהירים, נקודת המוצא הייתה כי בבתי המשפט המנהליים העומס פחות ועל כן יש מקום להתיר חקירת מצהירים בנסיבות מסוימות.
    לתקנה 15 מספר נפקויות דיוניות- הראשונה, ללא החלטה שיפוטית המורה זאת, אין המצהיר נדרש להתייצב לחקירה על תצהירו, השנייה אין לראות בבעל דין שאינו מבקש לחקור מצהיר על תצהירו כמי שמסכים לתוכנו של אותו תצהיר. והשלישית כי על בעל דין המבקש לסטות מהכלל, שלפיו לא יתקיימו חקירות בבתי המשפט לעניינים מינהליים, מוטל נטל השכנוע בדבר נחיצות החקירה.
    אמנם ייתכנו מקרים שבהם יידרש בית המשפט המינהלי הדן בעתירה מינהלית לבחון באופן עצמאי את הראיות שעמדו בפני הרשות המינהלית, לשמוע עדויות ולקבוע ממצאים לגביהן, אולם התערבות בממצאים שנקבעו על-ידי הרשות, הגם שהיא אפשרית, תיעשה במשורה, בנסיבות מיוחדות ובשים לב לרציונל של מעמד הרשות המינהלית כרשות מקצועית האמונה על העניינים שבסמכותה. הווה לאמור בתי המשפט המינהליים כמעט ואינם משתמשים בחריג הקבוע בתקנה 15. יחד עם זאת ייתכנו מצבים שכיחים יותר בהם יידרש בית המשפט הדן בעתירה מינהלית לבחון באופן עצמאי את הראיות, לשמוע עדויות ולקבוע ממצאים בעיקר כאשר הדיון נסוב על עניינים הדורשים זאת כך למשל עתירה בעניין מכרזים הנוגעת לתוקף מכרז.
    במקרים רבים גם אם סבור בית המשפט המינהלי כי יש מקום לשמיעת עדויות חדשות, הרי ככל שקיימת אפשרות לשמיעתם במסגרת לבר משפטית הרי שבית המשפט יבכר על כך ויחזיר את העניין לרשות על מנת שתבחן את הראיות בשנית לעיתים מדובר במסגרת פנים ארגונית, שימוע, וועדת ערר וכיוצא בזה. בעניין סורחי פסק בית המשפט כי ככל שיש ממש בטענה כי היה מקום לשמיעת עדויות חדשות, הרי שהמקום הראוי לכך הוא בפני המשיב(משרד הפנים) ולא בפני בית המשפט לעניינים מינהליים.

חזקת חוקיות הרשות

חזקת הכשרות של פעילות המינהל, המכונה גם חזקת התקינות או חזקת החוקיות קובעת שכל פעולה מינהלית נעשתה כדין. במקביל זוהי חזקה הניתנת לסתירה, על מנת שלא להעמיד את האזרח בפני חומה ביורוקרטית בצורה ולא ניתנת להבקעה. על אזרח המבקש לסתור את החזקה "לסדוק" בהנחת התקינות, על ידי כך שיצביע על בעיתיות לכאורה בפעולתה של הרשות. ככל שהעותר לא עמד בהפרכת החזקה הרי שחזקת התקינות נותרת בעיניה.

ככל שיש לחזקת התקינות עוצמה רבה יותר- כך הנטל המוטל על העותר לשכנע כי ההחלטה המינהלית פגומה יהא כבד יותר וההיפך ככל שהחזקה היא בעלת עוצמה נמוכה יותר- נחלשת חזקת התקינות והנטל המוטל על העותר קטן בהתאמה. ניתן לומר כי משמעות החזקה ויישומה בין כתלי בית המשפט מבטאים את כבודה של הרשות המבצעת בעיני הרשות השופטת.

הסמכות היא מושג יסוד של המשפט המינהלי. כל רשות מוסמכת לפעול בתוך דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לה בחוק. לפי עיקרון חוקיות המינהל, הרשות רשאית ומוסמכת לעשות רק אותן פעולות שהחוק הסמיך אותה לעשותן. נפקותו המעשית של העיקרון היא שפעולה מינהלית חייבת להיות מבוססת על הסמכה בחוק (או מכוחו). במשפט המינהלי, מקיים בית המשפט ביקורת שיפוטית על החלטת הרשות אך בית המשפט אינו מחליט במקומה. לכן הוא גם אינו אוסף ראיות ואינו בוחן אותם מחדש.

חזקת התקינות המינהלית קובעת שברירת המחדל היא כי הרשות נהגה כדין. חזקה זו היא חזקה פרגמטית. ובמה דברים אמורים - כך לדוגמה הרשות אינה צריכה להתמודד עם טענות שיחייבו אותה להוכיח כל פעם כי החלטותיה התקבלו כדין, הרשות פטורה מלהוכיח כי אכן קיימה התייעצות מקום שבו היא נדרשת לכך , או שדיון מסוים אכן התקיים. רשויות המינהל אינן יכולות ואינן צריכות, כעניין שבשגרה, להתמודד עם טענות שיחייבו אותן להוכיח כי ההחלטות שהתקבלו בהן משמשות בסיס לפעולותיהן אכן התקבלו כדין. הביטויים לחזקה בדבר תקינות המינהל הם רבים.

"ראיה מינהלית"

אחד מאבני הפינה של הסמכות המינהלית הינה קיום תשתית עובדתית המהווה בסיס להחלטותיה. מילים אחרות רשות מינהלית חייבת לבסס החלטותיה על עובדות. מכאן ההקפדה מצד בתי המשפט שהרשות תפעל בעיניים פקוחות, תוך הקפדה על ליקוט העובדות הרלוואנטיות עובר קבלת החלטתה. החיוב לקביעת העובדות נועד להבטיח כי הרשות כפופה לשלטון החוק, וכל פועלה הוא אך במסגרת החוק. מראשית דרכו של המשפט המינהלי קבע בית המשפט העליון דרישה בדבר קיומה של תשתית עובדתית ראויה להחלטות הרשות כתנאי להפעלת כל סמכות והפעלת שיקול דעת. אך כיצד תוצג תשתית עובדתית, כאשר דיני הראיות הכלליים הנהוגים בבתי המשפט אינם חלים על רשויות המינהל? יפים לענייננו דברי שמגר בבג"ץ שאהין: "הראיות אשר נועדו לרשות הסטטוטורית כדי שהיא תגבש על יסודן החלטה, אינן חייבות ללבוש לבוש של ראיות, הקבילות לפי דיני הראיות, ואף הגשתן אינה נעשית בהכרח לפי הכללים הנהוגים בבית המשפט. בעל סמכות, אשר משתמש בשיקול הדעת שהוענק לו על פי דין, אינו כבול לדיני הראיות החלים בבית המשפט, והוא כמובן, אם לא נקבע אחרת בחיקוק, והוא רשאי לבסס את החלטותיו על ידיעות שהגיעו אליו. גם אם לא ניתן היה לקבלן בדיון בבית משפט, לו הוחלו הראיות".

נקודת המוצא היא כי ההליך המינהלי מתאפיין בגמישותו ובמרווח התמרון הרחב המסור לרשות בדרך אלי החלטה מרווח זה ייעלם אם הרשות תוכפף לדיני הראיות המקובלים בבתי המשפט. משלא הוכפפו רשויות המינהל לדיני הראיות הכלליים, חופשיות הן מכללי הקבילות והדיות הקבועים בהם. כך רשאיות הן להיזקק לראיה שאינה קבילה כדוגמת עדות שמיעה בכפוף לחובתה לאיסוף ראיות והתבססות על תשתית עובדתית בהחלטתה. לרשות "מתחם סבירות" לחופש פעולה וכפועל יוצא מכך "לחופש החלטה". אם הרשות קובעת מימצא, שרשות סבירה יכולה הייתה לקובעו על סמך הראיות הקיימות, לא יתערב בו בית המשפט חרף העובדה שהוא עצמו היה מגיע למימצא אחר במילים אחרות, המבחן שם יהבו על סבירות הקביעה של הרשות ולא בהכרח על נכונותה.
לאור מתחם הסבירות הרחב הרי שמעבר למגבלות הפרוצדוראליות (ר' סעיף 8) הנציבות בפני העותר כנגד הרשות עומדת מגבלה משפטית בדמות "מתחם הסבירות" ואפשרות הרשות להתבסס על ראיות מינהליות. להלן קומץ נושאים מפסיקת בית המשפט והשימוש בראיה מינהלית כבסיס עובדתי לטענות הרשות:

תושבות ואזרחות ככלל שאלת גירושו של אדם, הינה שאלת הרת גורל בעלת השלכות רבות. יש הסוברים כי לאור חומרת הפגיעה הפוטנציאלית אין להיזקק למידת ההוכחה המינהלית ויש לקבוע מידת הוכחה גבוהה יותר. בפועל מסתמכת הרשות על ראיות מינהליות שהינו נטל בייניים בו רף ההוכחה נמוך יותר. יחד עם זאת ככל שמדובר בפגיעה גדולה יותר מצד הרשות הרי שתידרש מידת הוכחה גבוהה יותר.

שלילה מראש ובדיעבד עפ"י ההלכה עוצמת הראיות הנדרשת לשם ביטול זכות שניתנה לעומת עוצמת הראיות הנדרשת לשם סירוב מלכתחילה להענקת הזכות היא שונה. כך לעניין מתן רישיון חדש נקבע: "גם חשד מבוסס יכול בדרך כלל לשמש סיבה מספקת לסירוב רישיון, אולם באשר לביטול רישיון שכבר ניתן, סבורים אנו כי אחרי מתן הרישיון, אין לבטלו על סמך חשד גרידא ללא חקירה, שהנוגע בדבר מוזמן להשתתף בה ולהשמיע את טענותיו". במקרה אחר נפסק כי על מנת לבטל רישיון קיים דרושה הוכחה משכנעת שאינה מותירה מקום לספקות. בבג"ץ סקבורצוב הקיש בהמ"ש מהלכה זו במסגרת קל וחומר לעניין שלילת מעמד וקבע כי שלילת מעמד בדיעבד מטילה נטל הוכחה כבד יותר על הרשות להצדקת פעולתה .

פגיעה בזכויות יסוד - בכדי לשלול זכויות קיימות לא די בראיות המתפרשות לכאן ולכאן. מכאן קל וחומר שלילת חוקי יסוד. המבחן כי כאשר נפגעות זכויות הרי שמבחן הראייה המינהלית מחייב כי הראיות, הדרושות כדי לשכנע רשות סטטוטורית בקיום הצדק לשלילתה של זכות יסוד, צריכות להיות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות באמצעות נוסחה זו הכפיפו בתי המשפט את רשויות המינהל למבחן, המקרין מסר הוכחתי חמור, כך שמעשה חמור של פגיעה בזכות יותר רק כאשר הוא מעוגן בתשתית יציבה של מטען ראייתי משמעותי ביותר- שכגודל הזכות הנפגעת כך גודלה ועוצמתה של הראיה.

אך יחד עם זאת דיותן של הראיות המינהליות אינה מושפעת במישרין מגורל ההכרעה השיפוטית. בעניין נאסר חווא קבע בהמ"ש כי לצורך קבלת החלטת הפקעת השירות יש צורך בראיות מינהליות בעלות מידת שכנוע ואין הרשות נדרשת לראיות משפטיות וזאת על אף החלטת הרשות שיש בה מידת התערבות בגזר דין שניתן לנאשם ולמרות ששלילת חירותו של אדם הינה החלטה כבדת משקל. בהמ"ש קבע כי נסיבות אלו מצריכות קיומה של תשתית ראייתית מינהלית בעלת עוצמה משמעותית, שיש בה כדי לבסס באופן סביר את השימוש בכוח ההפקעה הנתון בידי הגורם המוסמך. לעומת זאת דרישה לראיות משפטיות הייתה מפקיעה את הסמכות המינהלית ומרוקנת אותה מתוכן. עוד נקבע כי זיכוי בפלילים אינו חוסם בהכרח את דרכה של הרשות המינהלית לייחס עבר פלילי לאדם המבקש מעמד בישראל, שכן רשות מינהלית אינה כפופה לדיני הראיות הרגילים ולהיפך, להבדיל מבהמ"ש רשאית לקבל כל ראיה "אשר כל אדם סביר היה רואה אותה כבעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה". מקרה אחר בו נדונה החלטת פיטורין במשטרת ישראל נקבע כי ההחלטה מחייבת תשתית מספקת המצביעה על אי התאמה לתפקיד ברמה של ראיות מינהליות ואינה מחייבת קיום הכרעה מרשיעה בפלילים או בדין המשמעתי.

בחירות - נקבע כי ערעור בחירות יתקיים לפי כללי הראיות המקובלים קרי די בראיה מינהלית פס"ד פרומר קבע כי ניתן להסתפק בראיה מינהלית המצביעה על כך שיכול ותהיה ולו גם אפשרות רחוקה של שינוי בתוצאות הבחירות בשל ליקוי או פגם שנפל בהליך הבחירות על מנת שיהיה די בכך להביא לפסילת הבחירות.

סתירת סבירות הסנקציה המנהלית- האמנם? לכאורה מבחינה תאורטית ניתן להפריך את חזקת תקינות הרשות בכמה אופנים: בראיות ישירות, בראיות נסיבתיות ואף בראיות לכאוריות. לעיתים די אף בנסיבות המקרה כדי לערער את חזקת התקינות ולהעביר את נטל הראיה אל הרשות המינהלית. למעשה העותר יכול לצרף לתצהירו להוכחת טענותיו העובדתיות מגוון רחב של ראיות כגון: חוו"ד, פרוטוקולים, הקלטות, תמלילים, תמונות, תרשימים לרבות פסקי דין והחלטות קודמות וכיוצא בזה.

מבחינה מעשית ופרקטית סתירת החזקה היא עניין שונה לחלוטין. הדרישה לסתור את חזקת הכשרות על ידי עובדות אינה דרישה קלה במקרה רגיל, על אחת כמה וכמה היא הופכת להיות קשה במיוחד מקום שהעותר טוען כי הרשות המינהלית הפעילה סנקציה מינהלית פסולה. השופט ברק התבטא ביחס לכך בבג"ץ מוסקוביץ : "נטל קשה מוטל על עותר החייב להוכיח שיקול סובייקטיבי פסול של רשות מוסמכת. מחשבות הם קשות הן להוכחה, ומחשבות שלא כדין על אחת כמה וכמה". הנחיתות הראייתית גוברת כאשר מטבע הדברים שיקול דעת פגום, שיקולים פסולים ו/או מחשבות פסולות לא זוכים לתיעוד בכתובים, הרשות תמנע מלתעד שיקולים אלה או שתעטוף אותם באצטלה של שיקולים לגיטימיים. יתרה מכך במקרים של שיקול דעת פגום תדאג הרשות בכוונה תחילה לטשטוש ראיות ולמחיקת כל זכר לשיקול פסול.

חזקת הכשרות משמשת בדרך כלל "מגן" לרשות כנגד צד אחד התוקף את תקינות מעשיה. יחד עם זאת, אין מניעה שהחזקה תופעל נגד הרשות המינהלית הטוענת לפסלות החלטותיה. מקרה יוצא דופן שכזה אירע בע"א ברעלי בו טענה הוועדה המקומית כי ההיתר לשימוש חורג שניתן לברעלי ניתן על ידה שלא כדין, ועל כך יש לראות בכך כאילו לא ניתן מלכתחילה. מכך גזרה הרשות כי ברעלי אינו זכאי לפיצוי בגין שינוי בתוכנית המיתאר לאור כך שההיתר שניתן לו זה מכבר ניתן שלא כדין. בית המשפט דחה טענה זו מכל וכל תוך קביעה שאין לוועדה אלא להלין על עצמה. בית המשפט הוסיף כי ככל שהוועדה מבקשת לפטור את עצמה מתשלום פיצויים בטענה כי ההיתר ניתן שלא כדין, הנטל עליה להפריך בראיות את החזקה שההיתר ניתן כדין. הוועדה לא עמדה בנטל ולא הצליחה לסתור חזקת הכשרות של מעשיה שלה.
פסק דין זה ממחיש ביתר שאת את הקושי הראייתי המוטל בפני העותר, במקרה זה הרשות לא הצליחה לעמוד בנטל הראיה הכבד להוכחת פעולתה שלה שלא כדין, על כן על אחת כמה וכמה כאשר מודבר בעותר חיצוני.

עוצמת וסוג הראיה הנדרשת לסתירת חזקת התקינות

לשם סתירת חזקת התקינות גובשו אמות מידה, הנובעות מניסיון החיים. להלן רשימה פתוחה של עקרונות ונסיבות לסתירת חזקת התקינות :

רף הראיה בהלימה לעניין - הרף הנדרש לסתירת חזקת התקינות צריך להיות בהלימה לעניין העומד על הפרק כפי שנקבע בעניין מחמוד: "על מי שמבקש לסתור מוטל הנטל לטעון ולהוכיח, כי במקרה הנדון החזקה נסתרת על ידי עובדות"(הדגשה שלי-מ.ב.ש).

סתירת החזקה כראייה מינהלית עצמאית - סתירת חזקת התקינות במעשה מינהלי אחד הופכת עצמה לראייה מינהלית נוספת בניסיונו של הפרט לסתור את חזקת התקינות בעניינם של מעשים אחרים, בתנאי שיש קשר רלוונטי ביניהם.

טעות פרטנית כעדות שיטה - אין בכוחה של טעות פרטנית להשליך על קיומן של ראיות למעין "עדות שיטה" באופן אוטומטי. לעיתים סתירתה של חזקת התקינות משליכה על פעולות נוספות הנעשות על ידי הרשות ובלבד שפעולות אלו סמוכות לחזקה הנסתרת מבחינה רעיונית ועניינית. יחד עם זאת ייתכן וכי עותר אשר יציג ראשית ראיה בדבר מגוון טעויות ואי סדרים בהתנהלות הרשות יהיה בכך די בכדי לסתור את חזקת התקינות. במסגרת אמת מידה זו נבחנת משקל הראייה ביחס לכלל ולהיקף פעולת הרשות, ככל שמדובר בטעות בודדת בסוג פעולות שכיח החוזר על עצמו, אין בכך די כשלעצמו כדי ליצור אותו סדק, אותו חרך, שיצדיק סתירתה של חזקת התקינות. בעניין ירדנה לוי נ' עיירת בת-ים בו נדון חוב ארנונה אותו ביקשה העיירה לגבות במתכונות הליכי גבייה מינהליים, הגישה העותרת עתירה כנגד העיירה בטענה כי בתקופה הנדונה לא החזיקה בנכס נשוא חוב הארנונה. לתמיכת טענותיה בדבר אי סדרים ברישומי העירייה, צירפה העותרת הודעת חיוב ארנונה של פלונית המתייחסת לנכס נשוא העתירה. בית המשפט המחוזי סבר כי די בכך שהעותרת הצביעה על אי התאמה לכאורה באחת מהודעות חיוב הארנונה על מנת לסתור את חזקת תקינות המינהלית של העיירה . העליון בפסק הדין בערעור דחה את קביעת בית המשפט קמא תוך קביעתו כי קבלת הודעת חיוב הארנונה של פלונית כראשית ראייה לסתירת חזקת התקינות: "היא מסקנה מרחיקה לכת העלולה לרוקן את חזקת התקינות מתוכנה". שכן פועל יוצא ממסקנה זו כי די בטעות אחת בעניין של חיוב של פלוני בארנונה לסתירת חזקת הרשות בכללותה?!. לשיטת העליון הותרת פסק הדין של בהמ"ש קמא על כנו עלולה לפעור פתח כה רחב לסתירת חזקת התקינות בבחינת מדרון חלקלק אשר בסופו תהא חזקת התקינות כאות מתה.

סתירת החזקה- סוף דבר? ?- הווה אומר אף אם נסתרה חזקת התקינות של הרשות, הרי אין בכך סוף דבר שכן הנטל עובר אל הרשות להוכחת תקינות פעילותיה ובכפוף למתן אפשרות לרשות להציג את טענותיה בעניין ולמצות את יומה בבית המשפט. טענות בדבר סתירת חזקת התקינות ללא מתן אפשרות להשיב לנטען יש בה בכדי "להחליש" את משקלה של אותה "ראשית ראיה".

חלוף הזמן להעלאת הטענה - ככל שחלף פרק זמן רב בין ביצוע הפעולה המינהלית לבין מועד תקיפתה הרי שנטל ההוכחה המוטל על הטוען לכך הוא משמעותי יותר. יפים לעניינו דברי השופט זמיר בבג"ץ עיזבון המנוח לילי דנקנר: "חזקת החוקיות עשויה להוסיף משקל עם הזמן. לאחר שנים רבות יהיה לה משקל רב".

היעדר הנמקה/הנמקות שונות - חובת ההנמקה היא אחת החובות החשובות במשפט המינהלי. על הרשות חלה חובה לפרט את הסיבות שהובילו להחלטתה- בהעדר הנמקה מוצדקת נחלשת החזקה. כך לעניין הנמקות שונות כשלעצמן יש בהם בכדי לרמוז על פגם בחוקיות ההחלטה ובכדי להחליש את חזקת התקינות.

מגבלות פרוצדוראליות בעתירה מינהלית

חקירת מצהירים - עתירה מינהלית תתנהל על דרך התצהירים וראיות בכתב המצורפות לכתבי הטענות של הצדדים להבדיל מחקירות מצהירים ועדים. עיקרון זה חל על כל שלבי הדיון ומקורו בעתירות המתנהלות לפני בג"ץ. (ר' הרחבה בס' 3ג')

חקירת עדים שאינם מצהירים - ככלל לא ניתן לחקור עדים שאינם מצהירים. אך תקנה 15 (ה) מאפשרת זאת כאשר הדבר דרוש לשם הכרעה בעתירה ומטעמים מיוחדים שירשמו ובלבד שניתנה הזדמנות לשאר בעלי הדין להגיב לבקשה. בית המשפט בבואו להתיר זאת יבחן את נחיצות העדות, את תגובת הצד השני לבקשה, ואת קיומם של טעמים מיוחדים. תקנה 15 (ה) אינה חלה על עדים מומחים שהגישו חוות דעה מקצועית לבית המשפט.

מינוי מומחים - בית המשפט המינהלי יבחן בהליך המתקיים בפניו את החלטת הרשות על פי עילות הביקורת השיפוטית, איך אין הוא משמש ערכאה המחליטה במקום הרשות המינהלית, הוא אינו שוקל את שיקוליה ולא ימיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו. ועל כן כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממתחם הסבירות, לא יתערב בית המשפט בהחלטתה, כך במיוחד כאשר רשות מינהלית משתיתה את החלטתה על בסיס חוות דעת מקצועית. לפיכך מקום שהפעילה הרשות המינהלית מומחים מטעמה, לא ישים עצמו בית המשפט מומחה, וודאי שלא ימנה מומחה תחתיו. בית המשפט נוקט בעמדה לפיה ככל שמתעוררות תהיות בדבר חוות הדעת המקצועית המוגשת על ידי הרשות עליו לבחון את סבירות החלטת הרשות בכלי הביקורת השיפוטית העומדים לרשותו, לרבות החזרת ההכרעה לוועדה המקצועית לבחינה מחדש בצירוף הנחיות מטעם בית המשפט, אך בכל אופן בית המשפט אינו מוסמך להחליף את שיקול דעת הרשות על ידי מינוי מומחה מטעמו.
הכלל בהקשר זה, המעוגן היטב בפסיקתנו הוא אפוא כי מקום שמתעוררת מחלוקת בין הרשות לבין צד שנפגע בעניין מומחיות מקצועית, בית המשפט ימנע מלמנות מומחה מטעמו שיחווה דעה בעניין גם אם קיימת דעה מקצועית אחרת החולקת על דעתם של מומחי הרשות.
הטעם העומד בקביעה כי מנגנון מינוי מומחה אינו מתאים להליך המינהלי טמון בכך שבהליך המינהלי הדין מסמיך את הרשות המינהלית לקבל את ההחלטה, גם אם קיימים מומחים אחרים שלהם דעה אחרת. עמד על כך השופט ח' כהן בבג"ץ נון תעשיות : "בית המשפט מניח, כמעט כדבר המובן מאליו, שיש או שתיתכנה דעות אחרות השוללות את קביעתם של המומחים המוסמכים על פי חוק, אלא שלדעות האחרות ההן אינה נודעת שום נפקות משפטית". קל וחומר במקרה שבו השאלות הדרושות להכרעה כרוכות גם בהפעלת שיקול דעת ומדיניות רגולטורית, נושאים שמעצם טבעם נמצאים מחוץ לשדה הפעולה של המומחה החיצוני. בית המשפט המינהלי אינו בוחן את תבונתה או יעילותה של החלטת הרשות המינהלית. יש לזכור כי ככל שמתחם הסבירות רחב יותר, נכונותו של בית המשפט להתערב במעשה המינהלי מצומצמת יותר. תחום פרישתו של מתחם הסבירות משתנה מטיב העניין העומד לדיון ומאפיונה של הרשות המוסמכת.
בלי קשר למתחם הסבירות ולעניין הנדון מקום שבו החלטת הרשות מושתתת על חוות דעת מיקצועית ימנע בית המשפט מלמנות מומחה מטעמו.

גילוי מסמכים ושאלונים - הזכות לקבלת מידע על פעילותן של רשויות ציבוריות הוא מאבני היסוד של חברה חופשית. היא נוגעת לעצם קיומו של משטר הדמוקרטי, היא מזינה את חירות הביטוי הניזונה ממנה. יחד עם זאת בעתירה מינהלית אין מנגנון של גילוי מסמכים ושאלונים, אלא רק את תקנה 11 המטילה חובת גילוי מלאה של כלל העובדות בפני בית המשפט (ר' הרחבה ס' 3א' לעיל בעמ' 4).

משפט משווה

הדין האמריקאי - לכאורה ניתן למצוא נקודות דמיון רבות בין המשפט המינהלי האמריקני לישראלי. דמיון זה מושתת על העובדה כי בשתי המדינות ממלא המשפט המינהלי תפקיד חשוב של תיחום המשטר והפרדת רשויות. על אף הדמיון הרב ניתן למצוא גם הבדלים בין השיטות כך לעניין דרך הטיעון, ובמשקל השיקולים המצדקים התערבות בשיקול דעתה של הרשויות. ניתן לומר כי בישראל מגלה המשפט סובלנות רבה יותר לעתירה כנגד רשות בהשוואה לארה"ב. שוני זה טמון בכך כי בתי המשפט הישראליים רואים עצמם כמגני שלטון החוק ולעומתם בתי המשפט האמריקאים רואים עצמם כמגנים על פרטים מפני פגיעה בזכיותיהם.

עוד הבדל משמעותי נוגע לאמת המידה להפעלת הביקורת השיפוטית על פעולות המינהל: בישראל אמת המידה היא "סבירות" בעוד בדין האמריקאי אמת המידה היא אמת מידה של "שרירות- גחמני" הנחשבת כאמת מידה "צרה" שכן בהמ"ש אינו רשאי להמיר את שקל"ד הרשות אלא אם מדובר בטעות ברורה בשיפוט. בפועל רוב המקרים בהם מתערב בהמ"ש בשקל"ד הרשות נובע מאי הנמקה מספקת של החלטתה. יחד עם זאת מכירים בתי המשפט האמריקנים במתחם של שיקול דעת מינהלי מוחלט לנושאים מסוימים למרות שמתחם זה מצומצם למדי.

ראוי לציין כי נושא שלילת זכויות יסוד ונטל הראייה להצדקתה מקורו בפסק דין אמריקאי בו נדונה שאלת מה מידת ההוכחה החייבת להתקיים לצורך גירוש אדם על ידי שלטונות ההגירה, האם דרושות ראיות מינהליות או שמא דרושה מידת הראיות בפלילים? בהמ"ש סבור כי על אף שלא מדובר בהליך פלילי לא ניתן להתעלם מחומרת הפגיעה במגורש ועל כן מידת ההוכחה הנדרשת גבוהה יותר ממידת ההוכחה המינהלית אך עדיין צריכה להיות נמוכה מנטל הראיות במשפט פלילי. הדין הישראלי אימץ את ההלכה לעיל.

הדין הגרמני - ההליך המינהלי בגרמניה מוסדר ע"י חוק סדרי הפרוצדורה המינהלית 1976 שמטרתו להסדיר את ההליך המינהלי בצורה פורמאלית ופשוטה החוק הוא בעל אופי שיורי, משמע הוא חל כשאין הוראה אחרת בנוגע לעניין המדובר או כשאין הוראה נוגדת לתחולתו. החוק מסייג סוגים מסוימים של עניינים אשר לגביהם אין נפקות משפטית, כך לדוג' שימוע שנעשה לאחר קבלת ההחלטה המינהלית לא יחשב כפגם היכול להביא לביטול ההחלטה. החוק מסדיר באופן פרטני הליכים ספציפיים, כך מיוחד פרק לחובת שימוע מוקדם של הצדדים, שיערך בע"פ תוך מתן הזדמנות לחקירת עדים ומומחים. למעשה החוק מטיל חובה על הרשות המינהלית לשמוע אדם שזכיותיו עלולות להיפגע, לפני קבלת ההחלטה (בכפוף לחריגים מסיומים).
הדין הגרמני אף מכיר בתחולה למפרע, כך החלטה המינהלית מקבלת תוקף מיום שניתנה הודעה על כך. אך תחולתה לא תהיה בהכרח במועד זה. משמע פלוני יכול לקבל את ההחלטה בעניינו ויחד עם זאת ייתכן כי ההחלטה תחול במועד מאוחר יותר או מוקדם יותר ממועד מתן התוקף (תחולה רטרוספקטיבית).

בשתי שיטות המשפט הגרמנית והישראלית מצמצם בהמ"ש את החלטותיו ואת מידת התערבותו בהחלטות הרשות למעשה בתי המשפט בשתי המדינות אינם מבקרים את חוקיות ההחלטה אלא רק בוחנים את תבונתה או יעילותה. יחד עם זאת ניתן לאבחן בין שני המדינות, בישראל נוקט בהמ"ש מידה רבה של גמישות על ידי הותרת מתחם שקל"ד מתוך נקודת מוצא כי לעיתים ישנה יותר מתשובה אחת אפשרית ועל כן באפשרות הרשות לבחור בין מספר אפשריות פעולה אשר כולן חוקיות. בגרמניה לעומת זאת נקודת המוצא היא שהחוק קובע רק תשובה אחת אפשרית ועל כן בית המשפט בוחן אם הרשות פירשה כהלכה את החוק, פירוש שלא כהלכה יביא את בית המשפט לביטול ההחלטה. אם ננסה להכתיר או לקטרג את רף הביקורת השיפוטית הרי שניתן לומר כי הביקורת השיפוטית בגרמניה הדוקה ורחבה במידת מה מהביקורת השיפוטית הנהוגה בישראל.

הסמכות לדון בעניינים מינהליים נתונה לבתי המשפט מינהליים. בתי המשפט אלה הינם בתי משפט נפרדים הנהנים מעצמאות נפרדת, אשר יוחדו להליך הנדון ובהם מכהנים שופטים העוסקים כל אחד בתחום מומחיותו בדין. לצד השופטים יושבים נציגי ציבור. הרציונל העומד ביחוד שופטים לתחומים ספציפיים הינה חתירה להכרעה צודקת. קבלת הכרעה צודקת בנסיבות העניין כאשר מלכתחילה בעניינים מנהליים נדרשת הכרעה בין צדדים שאינם שקולים, והכף נוטה מטבע הדברים לטובת הרשות המינהלית הרי שבקיאות ומומחיותו רבה והכשרה בתחום הנידון נדרשת על מנת שהשופט בדין ידע להעריך את מידת הפגיעה הצפויה לאינטרס הציבורי, לעומת הפגיעה באינטרס הפרט.
לפיכך לאור החשיבות הרבה אותה מייחס הדין הגרמני למומחיות השופטים בתחומם, ניתן למצוא בבתי המשפט המינהליים לא רק שופטים המתמחים בדיני המשפט המינהלי בכללותו אלא במקרים רבים הם נחלקים השופטים לתתי קטגוריות בתוך משפט המנהלי לעניין נושאי השיפוט: כך ניתן למצוא שופטים המתמחים בענייני תכנון ובנייה, שופטים לעניין מסחר תעשייה וכיוצא בכך.

סדרי הדין והראיות בבתי המשפט המינהליים בגרמניה מותאמים לאופי הדיונים המינהליים המחייבים בירור עובדתי מקיף. בגרמניה נהוגה שיטת המשפט האינקוויזיטורית, לפיה בהמ"ש אינו מוגבל לראיות שהובאו ע"י הצדדים, אלא בהמ"ש רואה עצמו אחראי לבירור העובדות לאמיתן, אפילו אם אין התובע חולק על העובדות. וזאת מן הטעם כי תפקיד בית המשפט אינו מסתכם בהכרעה בין צדדים לסכסוך, אלא יש בהכרעה עניין לציבור ואינטרס ציבורי.

בפועל לאחר הגשת כתבי הטענות על ידי הצדדים, עורך השופט בירור עובדתי שמטרתו השלמת העובדות ובדיקתן. במסגרת הבירור רשאי השופט לזמן עדים ומומחים לחקירה, או לנקוט בכל דרך לפי ראות עיניו ועל פי שיקול דעתו לאיסוף כלל העובדות, לרבות דרישת הרשות להעברת התיק נשוא הדיון לעיונו של בהמ"ש. יובהר עם המצאת הרשות את התיק לבהמ"ש הרי שהתיק פתוח לעיון התובע. הכרעת בית המשפט המינהלי נסמכת על החומר שנאסף בבהמ"ש לרבות חקירות והעדויות בדיון.

יש המכנים שיטה זו, "קביעת עובדות מחדש" שכן לכאורה בהמ"ש יוצק ומוסיף תוכן על החומר המצוי בפניו. שיטה זו מנוגדת לשיטה הנהוגה בישראל, המהווה לכל היותר ביקורת שיפוטית על עובדות שקבעה הרשות המינהלית. שוני זה נעוץ בעיקר בעובדה כי הדין הישראלי מושתת על השיטה האדברסרית המגבילה במידה רבה את האקטיביות של בהמ"ש בחיפוש ראיות נוספות על אלו שהציגו בפניהם הצדדים. לא זאת ועוד בית המשפט אשר היה מוסמך לדון בעניינים מינהליים עד לחקיקת חוק בתי משפט מינהליים היה בג"ץ שכאמור אינו מאפשר כלל חקירת עדים, שאלונים וגילוי מסמכים ואיננו הערכאה המתאימה לבירור עובדתי, עובדת היות בתי משפט המנהליים כמכונה " בג"ץ קטן"-"פרי בטנו" של בג"ץ תרם אף את תרומתו להעדר הליך אקוויזוטרי .

עולה השאלה האם ראוי, נכון ואפשרי להקיש מהדין המינהלי הגרמני ו"לייבאו" לדין המינהלי בישראל? ניתן לומר כי ייחוד שופטים לתחומים מינהליים ספציפיים ראויה וניתנת ליישום בפועל. התמקצעותם הרבה של השופטים בתחומים ספציפיים כנהוג בגרמניה בכוחה להביא להכרעה בטוחה יותר וודאית יותר וזאת על אף הקשיים הפרוצדוראליים ופערי הכוחות המובנים.

לסיכום, על מנת להביא למקסום יעילותם של בתי המשפט המינהליים ולצמצום פער הכוחות האינהרנטיים בין הרשות לפרט אין צורך לשנות סדרי עולם קרי לשנות את החקיקה הנהוגה וליישם את השיטה האינקוויזיטורית במלואה בישראל. אך יחד עם זאת ראוי ונכון להרחיב את רוחב היריעה של תפקיד השופט, (בדומה לתקנה 12 ר' הרחבה עמ' 5) שופט הנוקט יוזמה לבירור העובדות מקרב את בהמ"ש לחקר האמת להכרעה צודקת ונכונה יותר.

על אף המגבלות הפרוצדוראליות- מצוי למול רצוי
למרות היותו בית המשפט המינהלי ייצור כלאיים המאופיין במיעוט הליכים ראייתיים וכפועל יוצא מכך רווי מגבלות פרוצדוראליות המקשות על העותר בהוכחת עתירתו, ניתן לראות כי לעניין נושאים ספציפיים יצקה הפסיקה תוכן מאזן על ידי הטלת חובה מוגברת על הרשות לביסוס ראייתי להחלטותיה ובנוסף לכך ניתן לראות כי הפרקטיקה הנהוגה הוסיפה על כך ויצרה מאפיינים נוספים המרככים במידת מה את הקשיים הפרוצדוראליים והראייתיים:

אקטיביות שיפוטית בבירורים ראייתיים - מאפיין נוסף של דיני הראיות בעתירה מינהלית הוא נכונות מצד השופטים היושבים לדין לגלות יוזמה וליטול חלק פעיל בהכרעה בעתירה, תקנה 12 הינה דוגמה להמחשת מעורבותו הרבה של בית המשפט. הטעמים העומדים בבסיס המעורבות השיפוטית הם שניים: ראשית חשיבות ומהות תפקידו של בית המשפט בהליך המינהלי המהווה ביקורת שיפוטית על רשויות המדינה ושמירה על שלטון החוק. יפים לעניינו הדברים שנאמרו בבג"ץ צמח :"בהליך המינהלי בית המשפט אמור לא רק להכריע בסכסוך בין שני הצדדים, אלא גם לשמור על עיקרון שלטון החוק.. מכאן גם נובע הבדל בשאלת נטל ההוכחה בין הליך מינהלי לבין הליך פלילי או הליך אזרחי. בהליך מינהלי יותר מאשר בהליך פלילי או בהליך אזרחי, בית המשפט עשוי לפעול לחיזוק תשתית הראיות, לפי הצורך, עד שיוכל להכריע לגוף העניין בשאלת החוקיות של ההחלטה המינהלית". שנית, מעורבותו המוגברת של בית המשפט נובעת ממיעוט ההליכים הראייתיים, לפיכך קיים יסוד להניח כי שקיימת תחושה של אי נוחות מסוימת מהצורך להכריע בסכסוך בלי שהתמונה הראייתית מספקת דיה.

נשוא העתירה/מושא הפגיעה ועוצמת הראיות הנדרשות מרשויות המינהלית - יחד עם זאת אבחנה נוספת שניתן לראות בפסיקה הינה אבחנה לעיתים גלויה ולעיתים סמויה לעניין עוצמת הראיות הנדרשות מהרשות כבסיס עובדתי המהווה כר לחזקת החוקיות העומדת לה (ר' הרחבה ס' 5 לעיל) אבחנה זו נוגעת לנושא העתירה או במילים אחרות למושא הפגיעה. יפים לעניינו דברי בית המשפט העליון בבג"ץ סקבורצוב: " עוצמת הראיות הנדרשת מרשות מינהלית עומדת ביחס ישיר לראיות שהובאו על ידי העותר ולעוצמת הזכות הנפגעת" באמצעות אבחנה זו ניתן לראות כי בית המשפט מאזן בדרכו את יכולתה של הרשות להתבסס על ראיות מינהליות. ככל שמושא הפגיעה גדול יותר הרי שהרשות תתבקש לעמוד בנטל ראיה כבד יותר ומבוסס יותר.

חוק חופש המידע - עתירה מינהלית מאופיינת באי סימטריה ראייתית בין בעלי הדין. על פי רוב בצד אחד ניצב העותר למול המשיבה שהיא רשות ציבורית. המשיבה נהנית מיתרונות ראייתיים בהשוואה לעותר וגם בהשוואה לנתבע בהליך אזרחי. אי סימטריה זו באה לידי ביטוי במספר אופנים: ראשית, מבחינת נגישות למידע, המידע העובדתי נמצא בידי הרשות, דבר המשפיע באופן ישיר כתב טענותיו של העותר. קושי נוסף המצוי בפניו טמון באפשרות הרשות להוצאת תעודת חיסיון אשר תמנע מממנו את מלוא התמונה העניינית. שנית, המכשירים הראייתיים בעתירה מינהלית מצומצמים ומוגבלים מאוד, בשונה מהליך אזרחי שבו רשאי התובע להציג לנתבע שאלונים, בקשות לגלוי מסמכים ולבצע חקירה נגדית הרי שבעתירה מינהלית הוא אינו רשאי על פי רוב לחקור מצהירים ולזמן עדים. שלישית, חוסר הסימטריה משתקף גם בחזקה בדבר תקינות המינהל לפיה העותר הוא זה שחייב להניח בעתירתו תשתית ראייתית המערערת ולו לכאורה, את חזקת החוקיות (ר' הרחבה ס' 4 לעיל). חוק חופש המידע , שיפר וריכך במידת מה את "הנחיתות" הראייתית של העותר. אך כאמור מדובר בשינוי חלקי שכן על אף חקיקת החוק הרשויות טרם הפנימו את תחולתו ועודן מערימות קשיים על העותר להשגת המידע הנחוץ לו דבר המקשה בהגשת עתירתו וגורם לעיכוב רב בהגשתה.

רצוי –דרכים לפיתרון - למרות ריכוך המגבלות הפרוצדוראלית כפי שנראה לעיל, במבט צופה פני עתיד להלן מספר המלצות המצויות במסגרת הדין הקיים אשר בכוחן להביא לייעול ולמקסום ההליך המינהלי:
הרחבת השימוש בתקנה 11 - אחד הטעמים העיקריים להקמת בתי המשפט המינהליים היה לאפשר בירור ראייתי שכאמור אינו מתאים לאופן פעולת בג"ץ לפיכך יש ליתן פרשנות מרחיבה לביטוי "הבהרה או השלמה של נימוקים שבעובדה או שבחוק" הנזכר בתקנה 11.
הרחבת השימוש בתקנה 12 - ראוי אף להרחיב את השימוש בתקנה 12 בייחוד לאור המגבלות בסדרי הדין המנהליים המגבילים את המועדים לבקשת פרטים נוספים והגבלת חקירת מצהירים ועדים, על רקע המגבלות הראייתיות והדיוניות בהליך העתירה המינהלית הופכת תקנה 12 או למצער אמורה להפוך לערוץ חשוב לבירורים עובדתיים ובכך אף להגשים את סעיף 13 לחוק שלפיו הדיון בעתירה נועד לאפשר בירור עובדתי ככל שהדבר דרוש.

המלצה נוספת נוגעת לאי בהירות העותר בדבר עמידתו בנטל הראייה. בבג"ץ ניתן להצביע על "קו פרשת המים" הוא מתן צו על תנאי המאשר כי העותר עמד בנטל ההוכחה הראשוני. בתי המשפט המינהליים אימצו מודל בלתי שלם של בג"ץ. לכאורה אימוץ דווקני של המודל הבג"צי היה אמור להוביל למסקנה כי כתב תשובה הנתמך בתצהיר לפי תקנה 10, מעיד על כך שהעותר עמד בנטל ההוכחה הראשוני.
לאור הקשיים הפרוצדוראליים והפער האינהרנטי בין הצדדים המלצה נוספת הינה ייחוד שופטים לתחומים מינהליים ספציפיים כפי שנהוג בדין הגרמני, דבר היכול לייעל את הדיון ולהביא להכרעות וודאיות ונכונות יותר.

איחוד תיקים למול פשיטת רגל

מירב בן שמואל, עו"ד

ברשימה זו אבקש לבחון את יתרונות וחסרונות 2 ההליכים שבכותרת כאשר היוזם הוא החייב.
הליך פשיטת רגל נועד לאפשר לחייב לצאת לדרך חדשה. למעשה משמעות ההליך הינו הכרזה של החייב (או של הנושה ביחס לחייב) כי אין ביכולתו לפרוע את חובותיו, כאשר בסופו של ההליך קיימת אפשרות לחייב לקבלת הפטר מכל חובותיו (למעט חובות מוחרגים ספציפית) או למצער לקבלת הסדר נושים.

יחד עם זאת הליך פשיטת הרגל הינו הליך מורכב אשר דורש אורח רוח מצד החייב לאור משך הזמן הארוך הצפוי להתמשכות ההליך והן לאור העובדה כי חייו האישים יחשפו ויבדקו בדקדקנות הן על ידי הכונס הרשמי או על ידי המנויים על ידו קרי המנהל המיוחד או הנאמן והן על ידי הנושים עצמם. לשם כך נדרש החייב להצהיר מדי חודש בחודשו אודות הכנסותיו והוצאותיו החודשיות.
על כן חייב הנרתע מפומביות ההליך יעדיף לפנות להליך איחוד התיקים בו פרטיותו תשמר יותר.

חייב הפותח בהליך פשיטת רגל חייב להיות מודע לעובדה כי תנאי מקדמי להגשת בקשתו היא חובת תום הלב. חובה זו משתרעת הן על פרק הזמן הקודם לפתיחת ההליך קרי מידת ניקיון כפיו של החייב ביצירת החובות וכן תום ליבו במהלך ניהול הליך פשיטת הרגל. מידה זו תיבחן הן על ידי חקירה דקדקנית של נסיבות היווצרות החובות והן על ידי בחינת תצהיריו החודשיים של החייב.
הליך פשיטת הרגל כרוך בהוצאות כספיות, אגרת פתיחת תיק עומדת על 2,743 ₪ (נכון ל04/2014) זאת בצירוף שכ"ט עו"ד.

נקודה נוספת אליה ראוי להתייחס היא העובדה כי הימצאות החייב בהליך פשיטת רגל למעשה מפקיעה את שליטתו של החייב על נכסיו ולמעשה השליטה בנכסים עוברת לידי הנאמן לצורך פירעון מרבי של החוב לנושים.

כך חייב המצוי בהליך פשיטת רגל וטרם קיבל הפטר הרי שאין ביכולתו להתמנות לדירקטור בחברה, לייסד תאגיד ולהיות בעל ענין בתאגיד, במישרין או בעקיפין, לרבות יחד עם אחר או באמצעות אחר.

יחד עם זאת שני יתרונות בולטים בהליך פשיטת הרגל היא יכולת אפקטיבית לניהול משא ומו"מ באסיפות הנושים והגעה להסכמה והסדר (דבר הקשה ליישום בהליך איחוד התיקים לאור האיסור על העדפת נושים). והעובדה כי עם מתן צו הכינוס ולפעמים עוד לפני כן, מעוכבים כל ההליכים הננקטים נגד החייב . וזאת כאמור בנוסף לאפשרות החייב לקבל הפטר שמשמעותו פתיחת דף חדש והפטרתו מכלל חובותיו.

הליך איחוד התיקים - מטרת ההליך הינו איחוד כלל תיקי ההוצאה לפעול לתיק אחד בו יהיה על החייב לשלם תשלום חודשי קבוע. במסגרת הבקשה לאיחוד התיקים נדרש החייב להגיש בקשה מפורטת בצירוף 3% מסך חובותיו כל חודש. במסגרת תיק האיחוד לא ניתן לכלול תיקי מזונות ומשכון/משכנתא.

באיחוד התיקים יש קושי להגיע להסדר למול נושה מסוים, שכן מדובר בהעדפת נושים אסורה. למעשה על מנת לסגור את כל התיקים יש צורך בהסכמת כל הזוכים. דבר שכאמור אינו קל כלל ביחוד כשמדובר במספר רב של נושים. משמעות הדבר שהחייב מצוי שנים רבות תחת הליך איחד התיקים וכתוצאה מכך חלות על החייב כל ההגבלות המתלוות להליך.

חסרון נוסף בהליך האיחוד שעצם הגשת הבקשה אינה מביאה להקפאת הליכים נגד החייב וזאת בניגוד להקפאת ההליכים בהליך פשיטת הרגל. כמו כן חובות ארנונה ומס הכנסה נגבים על פי פקודת המיסים ועל כן בדרך כלל לא יכללו בתיק האיחוד.
לעומת זאת הליך איחוד תיקים נחשב הליך דיסקרטי ופחות "פולשני" לפרטיותו של החייב.

לסיכום כל מקרה ונסיבותיו וכך למרות שקיימות הנחות (הניתנות לסתירה) לפיהם ככל שסך חובותיו של החייב גבוה יותר ואין ברשותו נכסים רבים הרי שהליך פשיטת הרגל עדיף על איחוד תיקים ולהיפך ככל שסך חובותיו של החייב נמוך יותר ונכסיו רבים יותר ההנחה היא כי הליך איחוד התיקים טומן יתרונות רבים יותר לחייב.

ברשימה זו מובאים יתרונות לכאן ולכאן, אשר על כן המלצתי לחייב המתחבט באיזה הליך לבחור להתייעץ עם עו"ד בקיא בתחום וזאת בטרם נקיטת כל פעולה וזאת על מנת לבחור בדרך היעילה והמתאימה ביותר לחייב ולנסיבות המקרה הספציפיות.

אפליית נשים במאה-21 בשוק התעסוקה הישראלי

מירב בן שמואל, עו"ד
אקדמת מילין

בעשורים האחרונים נדחקה התבנית הזוגית בדמות מוסד הנישואין המסורתי. אותו מוסד המבוסס על תלות כלכלית בגבר כמפרנס עיקרי. את מקומה תפס מודל בו הצדדים לתא המשפחתי אחראים במשותף לפרנסת המשפחה. ברם, עוד חזון למועד ואין מדובר בחלוקה שיוונית דיכוטומית למעשה על אף ההשתתפות ערה ופעילה של נשים בשוק התעסוקה עדיין ניתן להצביע על פערים בינן לבין המועסקים ממין זכר.

יחד עם זאת, שכיחה יותר ויותר תופע יחידה משפחתית בעלת שני מפרנסים , כאשר תכופות נשמעת הטענה בדבר הפלייתן של נשים בתחום התעסוקה אם באופן ישיר ואם באופן עקיף, בתוך התא המשפחתי וזאת לאור העובדה כי הורות נתפסת בעיקריה כתפקיד אימהי. משכך נטענת הטענה כי מלכתחילה אפשרויותיהן של נשים בשוק התעסוקה מוגבלות ועל כן אף אם קיים שיווין פורמאלי או למצער קיימת הכרה בחשיבותו לרבות חקיקה ענפה הנוגעת לנשים בפן התעסוקתי ובכלל, הרי שאין מדובר בשיווין מהותי.

פרשנות החריג המצוי בס' 3 (10) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגית

מירב בן שמואל, עו"ד

ברשימה זו ביקשתי לבחון נסיבות מקרה בהן מגיע לפתחו של בית המשפט, מקרה בו עובדת אשר הועסקה כשומרת בחברת שמירה ואבטחה ונמצאת תחת חלותו של הסכם קיבוצי בענף השמירה מבקשת להגיש תובענה ייצוגית בגין אי הפרשות לקרן פנסיה. הנחת המוצא לדיון הינה שטענותיה המקדמיות מראות עילת תביעה ועומדות בתנאי הסף הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות , התשס"ו 2006 (להלן "החוק"). במצב דברים זה עדיין יהיה על העובדת לעבור משוכה נוספת בדמות הסייג הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק (להלן "סעיף 10 (3) לתוספת"). משוכה זו אינה קלה למעבר וזאת משום העובדה כי בפרשנות הסייג רב הנסתר על הגלוי. פרשנות הסייג פלורליסטית ואינה אחידה וזאת כאמור בלשון המעטה. למעשה ניתן לאבחן פסיקה הנעה כמטולטלת בין סוגי פרשנויות שונות, אם מצמצת ואם מרחיבה, אם פורמליסטית ואם אקטיביסטית. ואם לא די בקושי המתואר לעיל, הרי שבנסיבות המקרה דנן מתווסף לענייננו נוסח ההסכם הקיבוצי החל אשר מתייחס ברחל ביתך הקטנה ובמפורשות לאופן בו יש לפעול במקרה של חלוקי דעת בין הצדדים

ירידת הספרות ועליית הטכנולגיה


ירידת הספרות ועליית הטכנולוגיה, ניצחון פירוס? /מירב בן שמואל, עו"ד (פורסם בביטאון "דלתיים פתוחות" יולי 2014)

בעשורים האחרונים חלו שינויים טכנולוגיים רבים החולשים על כלל תחומי חיינו. במסגרת מאמר זה אבקש להתייחס לשינויים הטכנולוגיים הנוגעים לעבודת עו"ד והמשפטן, השלכותיהם על דפוסי עבודתם והשפעתם על מידת מקצועיותם המשפטית אם לעילא ואם לרועץ.

מי מאתנו יכול לדמיין את עבודתו ללא הסתייעות במאגרי מידע משפטיים אינטרנטיים[1]? רובנו יתקשו לדמיין זאת, גם אם אתאמץ ואוביל אתכם במסדרונות דמיון מודרך, לסיטואציה בה הינכם נדרשים לנהל תיק משפטי ללא כל היעזרות במידע אינטרנטי לרבות שימוש במאגרי מידע משפטיים. אעיז ואומר כי עצם המחשבה יש בכוחה להוביל ללאות.

ציבור עורכי הדין והמשפטנים בעלי וותק של למעלה מ-15 שנה לערך, יכולים להיזכר (ולא בערגה) בהֵלֶךְ עבודתם בעבר, עובר השימוש במאגרי מידע משפטיים אינטרנטיים, בחיפוש הטרחני בנבכי הפד"י, במשך הזמן הארוך הנדרש לכך, ובמיומנות הנדרשת הן על מנת לאתר פסיקה רלוונטית והן למציאת פסיקה סותרת. וזאת מעבר לעובדה כי בפד"י לא פורסמו כל פסקי הדין, אלא רק קומץ נבחר. פרסום פסקי דין של ערכאות נמוכות יותר היה עוד דל יותר ורק אחוז קטן מכלל פסיקת בתי המשפט המחוזיים והשלום כלל פורסמו. בתחום הספרות המשפטית עורך הדין אשר ביקש לקרא ספרות משפטית היה נדרש לרכושה (בעלות שלא תסולא בפז) או למצער להגיע לספריה משפטית.

במהלך שני העשורים האחרונים הֵלֶךְ חיפוש הפסיקה ודרך השימוש בספרות המשפטית השתנו למכביר, אם בעבר עבודת עורך הדין הייתה כרוכה במיומנות חיפוש תוך הקצאת זמן ומשאבים לשם כך, הרי שהיום בעידן האינטרנט וריבוי מאגרי המידע המשפטיים המצויים בשוק, חיפוש פסיקה ושליטה במאגרי המידע נעשים בנקל ובלחיצת כפתור. כך ניתן לאתר פסקי דין בנושא משפטי רחב או נקודתי, מונחים רצויים ואף מונחים שנכתבו בשולי הדברים, "חיפוש מורפולוגי", "מורפולוגי מתקדם" "פסקי דין אחרים בנושא", כתבי טענות, תיקוני חקיקה, צווי הרחבה ומה לא?

בתחום הספרות המשפטית, אם בעבר חלק אינהרנטי ממשרד עורך הדין, היה קיום ספריה משפטית וקיום הנחה כי הימצאותה של ספריה משפטית עשירה, מעידה וגם מעידה על מקצועיות מרובה. כיום ספריות עורכי הדין מתדלדלות, ואת מקומם של הספרים המשפטיים ממלא שלל המידע המצוי ברשת האינטרנט לרבות שימוש בתקצירים ובסיכומים למיניהם.

כאמור נגישות האינטרנט, עלויותיו הנמוכות, מאגרי המידע הרבים לרבות מאגרי מידע זרים, והגלובליזציה המשפטית הביאו להשרשת השימוש באינטרנט ככלי עבודה שכיח ומרכזי בעבודת עורך הדין והמשפטן וזאת כאמור בפרק זמן קצר יחסית בייחס להיקף השתרעותו והשתרשותו, ולא בִּכְדִי. לכאורה קל לטעון בשבחם של השינויים הטכנולוגיים והתמורות שהביאו עמם מאגרי המידע האינטרנטיים לעבודת עורך הדין, עד כי נדמה כי המשקל הסגולי של יתרונותיהם נוטים באופן בוטה וחד לזכותם: מיעוט טעויות משפטיות הנובעות מקיומה של פסיקה סותרת, חשיפה רחבה לפסיקה מעודכנת, חשיפה למשפט משווה, חסכון בזמן והגברת היעילות, חסכון בעלויות רכישת ספרים משפטיים ועוד.

לפיכך כתוצאה משינויים חברתיים רחבים ודור של עורכי דין צעירים שגדלו וחונכו לתוך עידן האינטרנט, בצירוף יתרונותיו הרבים לנגישות מידע והפצתו ככלל ובתחום המשפטי בפרט הביא הדבר לשינוי דפוס עבודתו של עורך הדין כך שמאגרי המידע האינטרנטיים מהווים בסיס ולא נתבך.

פער רב דורי

יובהר, אין הדבר אומר ששימוש בספרות כתובה עליי ספר נכחד כליל,  אלא שכיחותה ירדה. עדיין ניתן להצביע על אסכולה של עורכי דין אשר לא זנחה את הספרות המשפטית עליי ספר ואת מלאכת העלעול בספרים עבי כרס. בקרב אסכולה זו ניתן למצוא בעיקר עורכי דין וותיקים אשר דפוס עבודתם השתרש עובר לשינוי, ואשר לא גדלו וחונכו לתוך המציאות "האינטרנטית" מינקות.

למעשה ניתן לאבחן פער דורי באופן השתרשות השינוי ודפוס עבודתם של עורכי הדין, בעוד "האסכולה הוותיקה" טרם זנחה כליל את הספרות המשפטית המסורתית, הרי "שהאסכולה הצעירה" עליה נמנים בעיקר עורכי דין שהצטרפו למעגל עורכי הדין בעשור האחרון מתאפיין שימוש הולך ומתמעט בספרות משפטית כתובה עלי ספר עד כי חיפוש פסיקה משפטית בפד"י ועדכוני חקיקה ברשומות נתפסת בעיניהם כארכאית.

מדרון חלקלק

לכאורה ניתן לטעון כי המצב המצוי רצוי וכי רבים יתרונותיו על חסרונותיו. אך מדובר במדרון חלקלק למדי. במציאות בה פחות ופחות עורכי דין נחשפים לספרות משפטית, ומסתפקים במאגרי המידע המשפטיים ובמידע המשפטי המצוי בשפע ברשת. ובמה דברים אמורים? מאגרי המידע המשפטיים מצוידים במנועי חיפוש מתקדמים באמצעותם ביכולתו של עורך הדין להיחשף למושא חיפושיו ותו לא, בכך נמנע ממנו מלכתחילה מידע משפטי רחב, לעיתים מידע בסיסי הראוי שיהיה באמתחתו של כל עורך דין בלא קשר לתחום עיסוקו הספציפי. שנית, קריאת "מיני רציו" בראשית פסק הדין, מונעת מעורך הדין להיחשף לשיח המשפטי וללשון העשירה בפסקי הדין,  מונעת שימוש יצירתי באוביטר לתמיכת טענותיו, ואינה מסייעת בפיתוח כישורי כתיבה ושפה רהוטה ומשפטית. קיומם של מאמרים אקדמאיים וספרים נבחרים במאגרי המידע המשפטיים האינטרנטיים גרמו מחד גיסא לנגישות ולחשיפה רבה יותר בקרב ציבור עורכי הדין ומאידך גיסא הביאה לירידה  משמעותית בשימוש בספרות עליי ספר. יריעת רוחבו של הספר המשפטי הינה יריעה רחבת היקף, המאגדת בתוכה אספקטים רבים וזאת מעבר לעובדה כי  קיימת ספרות ענפה אשר אינה מצויה כלל במאגרי המידע.

באשר לכלל המידע המשפטי המצוי ברשת אם באתרי עורכי דין, במאמרים ללא מקצועיים המפורסמים באינטרנט, בבלוגים למיניהם, ברשתות חברתיות, הרי שמדובר במידע שמועלה לרשת על ידי כל מאן דהוא ושאינו יכול לשמש כבסיס משפטי מהימן. מצב בו ציבור עורכי הדין מסתמכים על מידע משפטי המפורסם ברשת  אינה ראוי כשיטה וכדפוס עבודה. התנהלות שכזו מטשטשת את ייחוד המקצוע ובידולו, בייחוד לאור העובדה כי המידע ברשת חשוף בפני כלל הציבור ונוהג הולך ורווח על פיו נוהגים לקוחות עורכי הדין להקדים ולחפש מידע משפטי בעניינם ברשת האינטרנט.

אשר על כן דווקא במציאות של ימנו, בה מידע משפטי רב נגיש בידי כלל הציבור נדרשת מעורך הדין דיסציפלינה נוספת בדמות קריאה אקדמאית, ספרות משפטית, פסיקת בית המשפט העליון (ולא רק תקצירים) וזאת על מנת ליצור בידול חד בין מקצועיותו וידיעותיו של עורך הדין לבין ידיעותיו של הלקוח. חשיפה לפלורליזם דעות בבלוגים המשפטיים, וקבוצת פייסבוק של עורכי דין המתייעצים בנושאים משפטיים אינה פסולה כל עוד מדובר בערך נוסף המתווסף על ידיעותיו המקצועיות של עורך הדין ולא במקומם. שכן שימוש גורף באמצעים אלו והסתגלות לדפוס עבודה היוצר תלות וניוון ביכולותיו המקצועית של עורך הדין עלול להפוך את עבודת עורך הדין מעבודת שירות אישי המבוססת על ידע ומקצועיות למוצר מדף נרכש.   

לא מדובר בתחזית מופרכת ודמיונית שכן כבר כיום ערב רב של פעולות שבעבר יוחדו לעורכי הדין נגישים  לציבור הרחב באמצעות האינטרנט. אם בעבר עריכת חוזה נחשב כשירות משפטי המצוי בליבת עבודת עורך הדין ניתן לראות כי סוגים רבים של חוזים נעשים באופן עצמאי על ידי מי שעד לא מזמן נזקק לשירותיו של עורך הדין לשם כך, וזאת תוך הסתייעות במידע המצוי ברשת ואסופה רחבה של דוגמאות חוזים המקוטלגת לפי סוג החוזה ועד להימצאות תוכנות מחשב אשר ביכולתן לבדוק את תקינות החוזה שערכו הצדדים עובר חתימתם. כך הדבר לעניין הגשת בקשות למיניהן צו קיום צוואה, צו ירושה, הוצאת נסח טאבו, וקצרה היריעה מלפרט את כל השירותים המשפטיים שהשינוי הטכנולוגי היה כה "יעיל" בעניינים עד כדי כך שהתערבות עורך הדין אינה נדרשת בהכרח.

במבט לעתיד

לסיכום כל שינוי ומחירו בצדו. שימוש מבוקר ויעיל ברשת האינטרנט תוך מודעות כי מדובר בנתבך ולא כבסיס, תוך הקפדה על שמירה על בידול ומקצועיות המקצוע הכרחית שמא תחת מעטה "היעילות" נמצא עצמנו לא רחוקים מהיום בו אין הבדל בין המידע המצוי בידי לקוחותינו לידיעתנו, וכאשר המחשב ימלא חלק ניכר מעבודת עורך הדין וכתוצאה מכך יפחת משמעותית הצורך בשירותיו  של עורך הדין.

אשר על כן אם נשכיל לעשות שימוש נכון בכלים הטכנולוגיים תוך הקפדה על שירות אישי, מקצועיות ללא סייג תוך הסתייעות בכלים הטכנולוגים להבדיל מתלות בהם הרי שנוכל ליהנות מפירות השינוי, שמא יצא שכרנו בהפסדנו.

 

[1] מאגרי מידע משפטיים דוגמת נבו, תקדין וכו', בלוגים משפטיים, אתרי עורכי דין וכלל המידע המפורסם ברשת האינטרנט 

והעיקר הבריאות...


והעיקר הבריאות / מירב בן שמואל, עו"ד

בפתחו של החורף הבא עלינו לטובה, וכאשר כולי תקווה כי כולכם תעברו אותו בהנאה ובבריאות שלמה, ריכזתי בעבורכם את זכויותיכם במחלה ושלא נידע מחולי..

כל עובד זכאי לדמי מחלה של יום וחצי לכל חודש עבודה ולא יותר מ-90 יום, בניכוי התקופה בעדה קיבל דמי מחלה. עובד יהיה זכאי לתשלום דמי מחלה בתנאי כי עומדים לזכותו דמי מחלה.

עובד במשרה מלאה זכאי ליום וחצי לכל חודש עבודה מלא שהעובד עבד אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה. בעד היום הראשון למחלה העובד אינו זכאי לתשלום. בעד הימים השני והשלישי להעדרו מחצית דמי מחלה, החל מהיום הרביעי להעדרו תשלום על פי חוק בעד תקופת מחלתו..

יובהר ככל שקיימת הוראה מטיבה בהסכם קיבוצי או מכח חוזה אישי המקנה לעובד דמי מחלה גבוהים מהסך הקבוע בחוק, הרי שהעובד יהיה זכאי לדמי המחלה הגבוהים. (מנגד הוראה הגורעת מדמי המחלה הקבועים בחוק אינה חוקית).

יחד עם זאת ניתן לשלול דמי מחלה אם בזמן תקופת המחלה עבד העובד בשכר או בתמורה אחרת, לרבות תביעת החזרתם של דמי המחלה אם כבר שולמו לעובד

החוק מבחין בין עובד במשכורת לעובד בשכר- עובד בשכר (שעתי או יומי) כך שימי המנוחה והחגים אינם נחשבים כימי מחלה. בעוד שלגבי עובד במשכורת (חודשי) ימי המנוחה והחגים נחשבים כימי מחלה.

תהא תקופת מחלתו לרבות ת לימי מחלה 

דוגמאות להמחשה:

עובד במשכורת – עובד המועסק 5 ימים בשבוע, ואשר חלה ביום ד' וקיבל חופשת מחלה עד ליום ב' של השבוע לאחריו – סה"כ 6 ימי מחלה= למעשה העובד נעדר רק מ-4 ימי עבודה, אך ייחשב כמי שניצל 6 מחלה.

עובד בשכר- עובד המועסק 5 ימים בשבוע. ואשר חלה ביום ב' וקיבל חופשת מחלה עד ליום ד' בשבוע לאחר מכן סה"כ מדובר ב-10 ימי מחלה, בפועל נעדר 8 ימי עבודה בלבד (שכן ימי המנוחה לא נספרים) ועל כן ייחשב כמי שניצל רק 8 ימי מחלה.

על העובד חלה חובה להמציא אישור רפואי  ועל המעביד חובה לשלם לעובד דמי מחלה במועד שבו היה אמור להיות משולם השכר ובתנאי שהעובד הגיש את אישורי המחלה לפחות 7 ימים קודם לכן.

חל איסור על מעביד לפטר עובד, שנעדר מעבודתו עקב מחלה כל עוד העובד זכאי לנצל את התקופה הצבורה לו לדמי מחלה. למעט במקרים הפיטורים נובעים מסגירת מקום העבודה.

 אמור, לא יחול כאשר מקום העבודה של העובד פסק מלפעול או אם המעביד פשט את הרגל ואם הוא תאגיד, ניתן בעניינו צו פירוק. כמו כן, הכלל לא יחול במצבים קיבל העובד הודעה מוקדמת לפיטורים בטרם נעדר העובד מעבודתו עקב מחלתו.

היעדרות בשל מחלת ילד- עובד זכאי לזקוף עד 8 ימי היעדרות בשנה, בשל מחלת ילד, שטרם מלאו לו 16 שנים, על חשבון תקופת המחלה הצבורה שלו, ובלבד שבן זוגו עובד ולא נעדר מעבודתו בשל מחלת הילד.

עובד, שהילד נמצא בהחזקתו הבלעדית, או שהוא הורה יחיד, זכאי לזקוף, בשל מחלת ילדו, על חשבון תקופת המחלה הצבורה שלו, 16 ימי היעדרות בשנה.

היעדרות בשל מחלה ממארת של ילד-  עובד שעמו ילד שלא מלאו לו 18 שנה, ועבד שנה לפחות אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה, זכאי לזקוף עד 90 ימי היעדרות בשנה, בשל המחלה הממארת של ילדו, על חשבון תקופת המחלה הצבורה שלו או על חשבון ימי החופשה המגיעים לו, לפי בחירת העובד.

היעדרות בשל מחלת בן זוג- עובד זכאי לזקוף עד 6 ימי היעדרות בשנה, בשל מחלת בן זוגו, על חשבון תקופת המחלה הצבורה שלו.

היעדרות בשל מחלה ממארת של בן זוג-עובד המועסק אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה שנה אחת לפחות, ושבן זוגו חלה במחלה ממארת יהא זכאי לזקוף עד 60 ימי היעדרות בשנה על חשבון ימי המחלה שנצברו לו, או על חשבון ימי החופשה המגיעים לו, לפי בחירתו.

היעדרות בשל מחלת הורה- עובד זכאי לזקוף עד 6 ימים בשנה של היעדרות בשל מחלת ההורה שלו או של בן זוגו, על חשבון תקופת המחלה הצבורה שלו, ובלבד, שבן זוגו הינו עובד ושלא נעדר מעבודתו מכוח זכאותו. הזכאות לדמי מחלה מותנית בכך, שההורה תלוי לחלוטין בעזרת הזולת לביצוע פעולות יום-יום (לבישה, אכילה, שליטה בהפרשות, רחצה, ניידות עצמית בבית).

.

 

 

שיווין הזדמנויות בעבודה על מה ולשום מה


שיווין הזדמנויות בעבודה על מה ולשום מה? /מירב בן שמואל ,עו"ד

העיקרון המנחה חוק זה הינו כי יש ליתן לכל אדם הזדמנות שווה לקבלת עבודה ולהתקדמות בעבודה. מעיקרון זה נגזרים האיסור על אפליה והתמיכה בהעדפה מתקנת.

לפיכך כל עובד זכאי, כי ההחלטות המתקבלות בעניינו יתקבלו בשוויון. החלטה מפלה היא החלטה פסולה. עובד המופלה צריך להוכיח בבית הדין, כי ביחס לחבריו לעבודה הוא משתייך לקבוצת שיווין, ובניגוד לאחרים מופלה לרעה. במקרה שבו עובד מביא ראשית ראיה התומכת בטענה שהופלה, נטל ההוכחה עובר למעסיק להוכיח כי לא התקיימה אפליה. כך גם על פי הוראות חוק ניתן לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון.

בשנת 2005 הוקמה נציבות שיווין הזדמנויות בעבודה ותפקידה לקדם ולאכוף את נושא שיווין ההזדמנויות בעבודה. הנציבות מוסמכת לטפל בתלונות מעסיקים והגשות תביעות משפטיות בשם עובדים ובשם הנציבות עצמה.

מהי אפליה? האם כל מתן יחס שונה לעובד משמעותה אפליה אסורה, כיצד ניתן לאבחן בין אבחנה מותרת לאפליה אסורה? להלן סקירה קצרה על מנת לסייע באבחנה המפותלת בין מותר לאסור-

ראשית דבר על מנת לחסות תחת יריעתה של האפליה יש להצביע על התייחסות שונה לעובד על רקע: מין, נטייה מינית, מעמד אישי, הריון, הפריה חוץ גופית, טיפולי פוריות, גיל, גזע, הורות, דת, לאום, ארץ מוצא, השקפה או מפלגה או שירות מילואים.

חידושו ויהבו של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בכך שחוק זה מעביר את נטל ההוכחה אל המעסיק, כלומר כאשר מוגשת תביעה על פי החוק, הרי שדי בכך שהעובד יציג חשש לאפליה, על מנת שנטל ההוכחה יעבור אל המעסיק להוכחת אי האפליה.יובהר הוראות החוק (למעט עניין הטרדה מינית) לא יחולו על אדם המעסיק פחות משישה עובדים; לענין מנין העובדים לפי סעיף קטן זה, יימנה גם עובד של קבלן כוח אדם המועסק אצל אותו אדם.

אפליה בעת קבלה לעבודה-

מודעת דרושים-  על המודעה לעסוק אך ורק בדרישות מקצועיות ותיאור התפקיד בלבד- חל איסור על דרישות כגיל, מין, דת או לאום. לפיכך מודעה הנוקטת בלשון "דרושות בחורות צעירות" אסורה. עם זאת יש להבחין בין אפליה להבחנה מותרת, הנובעת מאופי או ממהות התפקיד- דרישות לתואר מקצועי (ד"ר לדוג') או שליטה בשפה העברית, רקע צבאי אינם בהכרח אפליה ככל שניתן להצביע על קשר ענייני בין דרישות התפקיד למשרה המוצעת.

ראיון קבלה לעבודה- דחייה מראש בשל השתייכות לקבוצה מסוימת ואי הזמנה לראיון בשל כך, מהווה אפליה אסורה.

תנאי בדבר שירות צבאי- שירות צבאי איננו יכול לשמש כתנאי לקבלה לעבודה, נקבע כי אין לפרסם מודעות הצעת עבודה הכוללות דרישת שיורת צבאי ו/או לאומי שכן  דרישות  אלו מהוות אפליה עקיפה של קבוצת הערבים (מטעמי לאום) והחרדים (מטעמי דת). כך גם חל איסור על דרישת פרופיל צבאי.(בשא (ת"א) 3863/09 עבדולכרים קאדי ואח' נ' רכב ישראל).

אפליית נשים בקבלה לעבודה- מעסיק אשר דחה מועמדת לתפקיד אשת מכירות באמתלה כי נשים אינן מתאימות לתפקיד עקב השעות הארוכות מחוץ למשרד- חויב בפיצוי של 50,000 ₪ תוך קביעותו שאין זה משנה אם כוונת המעסיק הייתה "טובה" וכי לא היה בהכרח רצון לאפליה מכוונת, שכן אין הדבר מוריד מחומרת המקרה ואין משמש כטענת הגנה למעסיק. (דב"ע נו / 3-129 שרון פלוטקין ושדולת הנשים נ' אחים אייזנברג בע"מ) .

אפליה בנוגע להורות- מעסיק שדחה עובדת לאחר קבלתה לעבודה בשל הטענה כי הינה אם לילדים חויב בפיצוי של 35,000 ₪  - (ע"ב 234406 אתי יוסף נגד "מיקוד" בע"מ)

אפליה בתנאי העבודה ובקידום בעבודה- כאשר ניתן להצביע על תנאי עבודה לא הוגנים, כגון זכויות עודפות הניתנות לאוכלוסיית עובדים מסוימת, קרי משמרות מעודפות, משמרות נוספות וכו'.. כך גם התניה של הכשרה ו/או השתלמות מקצועית בתנאים שאינם מן העניין ומגבילים קבוצות אוכלוסייה ייחשבו כאפליה..

פגיעה בתנאי העבודה- הפחתת שכר, צמצום/הרחבה היקף משרה, הגבלת קידום בעבודה- בשל דרישות לבר מקצועיות כמין, גיל, לאום מוצא וכו'

אפליה בפיטורי עובדים או בתשלום פיצויים- אין לפטר אדם על רקע מין, נטייה מינית, מעמד אישי, טיפולי פוריות, הורות, דת, לאום, ארץ מוצא, השקפה, מפלגה או שירות מילואים.

הטרדה מינית- מהווה אפליה אסורה.  החוק מפריד בין הטרדה מינית בין עובדים לבין הטרדה מינית כאשר מדובר במקרה של יחסי סמכות ומרות. כאשר מדובר בהטרדה מינית בין עובדים- על המוטרדת להראות כי התנגדה בפעם הראשונה, ורק בפנייה שנייה של המטריד קרי פנייה חוזרת – ייחשב הדבר להטרדה מינית.

כאשר ההטרדה היא במקרה של יחסי סמכות ומרות ומתוך ניצול יחסי מרות, הרי שייחשבו כהטרדה מינית וזאת אף אם מדובר בפעם הראשונה קרי דיי בפעם אחת ואין הכרח כי המוטרד סירב להצעה ודחה אותה במופרש.

חובות המעסיק לעניין הטרדה מינית- על המעסיק  לטפל בתלונות עובדים ולמנוע הישנות ההטרדה- מעסיק המעסיק למעלה מ-25 עובדים צריך לקבוע תקנון לעניין הטרדה מינית ולהביא את התקנון לידיעת העובדים, כמו כן לארגן פעילות הסברה ולמניעת התופעה. מעסיק אשר אינו פועל על פי הוראות החוק חשוף לקנס פלילי (במקרה שלא פירסם תקנון) והן לתביעה אזרחית שיכול המוטרד/ת להגיש כנגדם. מעסיק חשוף לתשלום פיצוי של עד ל-120,000 ₪ ללא הוכחת נזק ובלי קשר לאחריות העובד/ת.

הזכות לשכר הוגן- עבור עבודה במשרה מלאה (186 שעות בחודש) עובד/ת זכאים לתשלום שכר מינימום.

שכר שווה לעובד ולעובדת- על פי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד התשנ"ו-1966 נשים וגברים זכאים לשכר שווה באותו מקום עבודה, בעד אותה עבודה או בעד עבודה שוות ערך. השכר כולל כל גמול. לשם כך רשאי עובד לדרוש ממעסיקו מידע בדבר רמות השכר של העובדים האחרים, לפי סוגי עבודתן, סוגי משרה ו/או דירוגים. ההלכה נקבעה בפסק דין הום סנטר (ע"ע 1156/04 אורית גורן נ' הום סנטר).

כמו כן בצד חוק שיוון הזדמנויות בעבודה והנציבות  קיימים חוקים נוספים אשר מטרתם לקדם והבטיח את שיוון ההזדמנויות תוך הבטחת ייצוג הולם ומידתי של אוכלוסיות הזקוקות להעדפה מתקנת כדוגמת חוק שירות המדינה (מינויים) הקובע חובה לפעול עפ"י כלל העדפה מתקנת, חוק שווי זכויות האישה תשי"א 1951 הקובע שגוף ציבורי ייתן ביטוי הולם לייצוגן של  נשים, חוק החברות הממשלתיות הקובע כי  יש ליתן ייצוג הולם לשני המינים.

ימי חג וזכויות עובדים


ימי חג וזכויות עובדים/ מירב בן שמואל, עו"ד

נושא זה הוסדר בצו לקיצור שבוע העבודה אשר פורסם ב-7/2000 – בהתאם לצו עובד בשכר זכאי לתשלום עבור  ימי חג, לאחר שלושה חודשי עבודה במקום העבודה.

ס' 2 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"ע 1951 (להלן "החוק") קובע כי ביום שלפני ערב חג, שהעובד אינו עובד בו, לא יעלה על 7 שעות, לפיכך כל שעה נוספת מעבר לכך תיחשב כשעה נוספת.

יחד עם זאת יש מקרים בהם חל על מקום העבודה צו הרחבה אשר מכוחו זכאים העובדים אף לזכויות רחבות יותר מהקבוע בחוק ובמקרים אלה יחול ההסדר המטיב.  כך ניתן למצא צווי הרחבה אשר מכוחם יזקפו לטובת העובד 8 שעות עבודה בערב החג, על אף שעבד רק 6 שעות בפועל. אשר על כן ראשית יש לבדוק אם בנסיבות המקרה חל הסכם קיבוצי ו/או צו הרחבה.

אך גם במקרים בהם בנסיבות המקרה הקונקרטי לא חל הסכם קיבוצי ו/או צו הרחבה אין מדבר בסוף דבר. משפט העבודה בישראל מכיר בזכויות הקמות לעובדים מכוח נוהג. לפיכך ככל שניתן להצביע על נוהג אשר השתרש לאורך השנים לפיו בערבי חד נהוגה מתכונת עבודה מצומצמת של 4-5 שעות הרי שניתן לראות בכך נוהג המחייב את המעסיק להמשיך ולפעול על פי נוהג זה.

עובד זכאי על פי חוק חופשה שנתית לקחת יום אחד מתוך ימי חופשה השנתית לה הוא זכאי  (מהימים המנויים בתוספת) ובלבד שהודיע על כך למעבידו 30 ימים מראש לפחות.

כאשר מדובר בעובד ששכר עבודתו אינו קבוע, הרי שערך יום החג ייקבע על פי ממוצע שכרו של העובד בהתאם ל-12 החודשים האחרונים.

ככלל לא ניתן לחייב עובד לעבוד בימי חגו על פי דתו, עובד רשאי שלא להסכים לעבוד בימי חג וזאת על פי איסור שבמצוות דתו. אך ככל שעובד נעתר לבקשת מעסיקו לעבוד ביום המנחה, הרי שעל המעסיק לשלם לו בעבור עבודתו בשבת, לפחות 150% משכרו. וכאשר עובד נדרש לעבוד בשבת לא מתוך בחירה אלא מתוך כורח, יהיה זכאי לתשלום שבעבור אותו יום של יום עבודה, בצירוף 150% קרי יהיה זכאי לתשלום של 250% וזאת על פי הלכת נחום צמח – 300360/98.

שיעורי מס רכישה לאחר הרפורמה


 דירה יחידה של תושב ישראל

החל מתאריך 16/1/16 ועד 15/1/17:

  • עד 1,600,175 ₪: לא ישולם מס.
  • מ- 1,600,175 ₪ עד 1,898,005 ₪: 3.5%.
  • מ- 1,898,005 ₪ עד 4,896,615 ₪: 5%.
  • מ- 4,896,615 ₪ עד 16,322,055 ₪: 8%.
  • מ- 16,322,055 ₪: 10%.

 

דירה נוספת של תושב ישראל

החל מתאריך 16.1.16 ועד 15.1.17:

  • עד 4,896,615 ₪: 8%.
  • מ- 4,896,615 ₪  : 10%.

 

מס הרכישה עשוי להתעדכן אחת לשנה ב-16 לינואר.

הרפורמה הצפויה בחוק מיסוי מקרקעין/עו"ד מירב בן שמואל


ביום 5.8.15 אישרה הממשלה את הרפורמה בדיור המזוהה עם פועלו של שר האוצר משה כחלון. תזכיר החוק מתייחס למספר שינוי חקיקה אשר רובצים לפתחנו. אמנם הצעת החוק טרם נתקבלה בכנסת אך לאור אישור הממשלה והתיקונים המוצעים אשר צפויים להשפיע על ציבור רוכשי ומוכרי הדירות בטווח המידי לרבות שינוי אשר יחול רטרואקטיבית על ציבור מוכרי הדירות בשנת 2014 להלן נקודות עיקריות במעוף הציפור של תזכיר הצעת החוק:

1.צמצום פרק הזמן להחזקת דירה חליפית לשם קבלת הטבת "רוכש דירה יחידה" לצורך מס רכישה -  כיום סעיף 9(ג1א)(2) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן "חוק מיסוי מקרקעין") מאפשר הטבת מס רכישה לרוכש אשר בבעלותו דירה יחידה ואשר רוכש דירה חלופית וזאת בתנאי שימכור את דירתו הראשונה בתוך 24 חודשים, כך שרוכש המוכר את דירתו הראשונה בפרק זמן זה ייחשב כבעל דירה יחידה צורך חישוב מס הרכישה לדירה החליפית. (וזאת על אף שבמועד רכישת דירתו החליפית החזיק בשני דירות במקביל). בשנים האחרונות מסתמן נוהג של תקופת החזקה ארוכה בשתי הדירות במקביל (ההנחה היא כי הדבר קשור לצפייה לעליית נוספת במחירי הדירות והאפשרות ליצירת רווח גדול יותר במכירת הדירה החליפית בעתיד). על כן במסגרת התזכיר מוצע לתקן את ס' 9(ג1א)(2) לחוק כך שרק אם הדירה הראשונה תימכר תוך "12 חודשים" (ולא תוך "24 חודשים" כנוסח החוק כיום) ייהנה הרוכש משיעורי מס רכישה הניתנים לרוכש דירה יחידה, בגין רכישת הדירה החליפית.

2.צמצום פרק הזמן להחזקת דירה חלפית לשם הקבלת פטור ממס שבח- סעיף 49ג(1) מעניק לבעל דירה יחידה הרוכש דירה חלפית פרק זמן של 18 חודשים בהם הוא יכול להיחשב כבעלים של דירה יחידה לצורך הפטור ממס שבח הניתן לבעלי דירה יחידה, הגם שבבעלותו שתי דירות. מוצע לתקן את הסעיף שרק אם דירתו תימכר תוך 12 חודשים (ולא תוך 18 חודשים כנוסח החוק היום) ייהנה המוכר מפטור ממס שבח הניתן למוכר דירה יחידה.

  1. הגבלת פטור מס שבח לדירת ירושה- כיום קיים פטור מוחלט עבור מכירת דירות שנתקבלו בירושה ללא הגבלת זמן (בכפוף לכך שהמוריש לו היה בחיים היה זכאי לפטור) מטרת התיקון המוצע לעודד יורשים למכור את דירת הירושה שהיא דירת נוספת בידם, ובכך להביא להגדלת היצע הדירות. משכך מוצע לקצוב את הפטור הקבוע בסעיף 49ב(5) למשך שנתיים בלבד-משמע יורש דירה יוכל לנצל פטור ממס שבח רק לתקופה של שנתיים ימים מיום ההורשה. לתיקון מספר סייגים שמטרתם לוודא שהתיקון לא יגרום לפגיעה בבני הזוג וילידי המוריש אשר טרם מלאו להם 21 על ידי החרגתם כך יחול הפטור עד לשנתיים ממותו של בן הזוג היורש ובמקרה של יורש חסוי ו/או יורשים שטרם מלאו להם 21 יחול הפטור עד לשנתיים מהמועד בו היורש מפסיק להיות חסוי ו/או הגיע לגיל 21.

4.

  1. הקלות רישום מקרקעין ליישובי מיעוטים (ישוב ש-80% מתושביו אינם יהודים)- ביישובי מיעוטים קיימת תופעה של מקרקעין רבים אשר אינם רשומים בפנקס המקרקעין על שם הבעלים בפועל, במצב זה קיים קושי אינהרנטי לפיתוח הקרקעות באזורים האמורים והגדלת היצע הדירות.  למעשה רוכשי דירות המבקשים לרשום את המקרקעין נתקלים בקשיים הנעוצים בעובדה כי בעלי המקרקעין הקודמים לא דיווחו כשורה על עסקאות קודמות ו/או לא שילמו את המיסים הנדרשים וכאשר סעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין בנוסחו כיום קובע שתוקפה של עסקה במקרקעין מותנה בתשלום מס. לפיכך מוצע לקבוע בתיקון כי תוקפה של מכירת זכות במקרקעין ביישובי מיעוטים אשר נעשתה לפני ה-1.1.2016 – לא תותנה עוד בתשלום המס ו/או במילוי התנאים האחרים בסעיף 16(א)(1). למעשה הרוכש יצטרך להמציא רק את אישורי המיסים המתחייבים מהעסקה אשר ביצע בעצמו ויהיה ניתן לבצע רישום בפנקס המקרקעין ללא רישום שיעבוד על המקרקעין בגין מס הרכישה שלא שולם וזאת כאמור על אף שלא ניתנו אישורי מיסים על עסקאות קודמות במקרקעין. יובהר תיקון זה לא יגרע מסמכות רשות המיסים לגבות את החובות בגין עסקאות קודמות באמצעות אמצעי הגבייה בחוק.
  2. מוצע לקבוע כהוראת שעה מס שבח מופחת למכירת זכות במקרקעין המיועדת לבנייה למגורים, בידי יחיד, החל מיום 1.1.2016 ועד ליום 31.12.2018 -על פי המוצע יינתן שיעור מס שבח מופחת (העומד היום על 25%) בהתקיים תנאים מצטברים- הקרקע נרכשה בתקופה שבין 1.4.1961-6.11.2001, מדובר במכירת קרקע שקיימת לגביה תוכנית למגורים של 10 דירות לפחות.

כפי שניתן להיווכח מעיקרי התזכיר לעיל, הרי שמטרתו (לפחות המוצהרת) להגדיל את היצע הדירות ולהביא לירידת מחירי הדיור. לדידי קיימת אנומליה בין שינוי חקיקתי זה הרובץ לפתחנו לבין גזירות המס שהתקבלו זה עתה (העלאה המשמעותית בשיעורי מס הרכישה) אשר מציבות את השוק הישראלי בתחרות קשה למול אפשרויות השקעה אטרקטיביות של משקיעים  מעבר לגבולות ארצנו, משכך בהסתכלות רחבה ככלל על השוק הכלכלי בישראל לשנת 2015 ובפרט על שוק הנדל"ן ספק אם תזכיר החוק יביא לבשורה נרעשת ולמצער להגדלת היצע הדירות.

יחד עם זאת לתזכיר משמעויות כלכליות חשובות ברמת הפרט הנוגעות לרוכשי, מוכרי, ויורשי דירות ועל כן מוצע לעקוב אחר תזכיר החוק ויישומו. משכך מומלץ באופן פרטני למוכרי דירות אשר מכרו את דירתם בשנת 2014 ואשר שילמו מס שבח אינפלציוני לעקוב אחר הצעת התזכיר- שכן משמעות קבלת התזכיר הינה תשלום החזר כספי משמעותי למוכרים אשר מוסו בגין רכיב זה. בהתאמה "יורשי דירות מיועדים" יכולים להיערך בעוד מועד לשינוי המתייחס להגבלת פטור מס השבח על דירת ירושה על מנת לאפשר ניצול הפטור בצורה מיטבית. חשיבות נוספת נוגעת לציבור בעלי המקרקעין בישובי מיעוטים אשר היו מנועים עד כה מלבצע שינויי לגליזציה בנכסיהם, ואשר נחסמו בפניהם אפשרויות מימון לביצוע פעולות בנייה ו/או פיתוח הקרקעות שברשותם – השינוי החקיקתי המוצע פותח בפניהם יכולת להירשם כבעלי המקרקעין וכפועל יוצא למקסם את האפשרויות הגלומות במקרקעין שבבעלותם.

 


האמור לעיל אינו נועד בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.